امروز دوشنبه 27 آذر 1396      صفحه اصلي | درباره ما | درخواست ثبت فیدخوان | گزارش تخلف مطلب | تبليغات | تماس با ما


mohedayat.cloob24.com     

ماهیت و میزان اعتبار قرارداد الحاقی

0
ماهیت و میزان اعتبار قرارداد الحاقی
 
 چکیده

امروزه به واسطه تحولات عظیم اقتصادی و صنعتی, شکل جدیدی از قراردادها به وجود آمده که در آن, یک طرف دارای قدرت برتر و انحصاری است و مفاد و شروط قرارداد را تهیه و پیشنهاد می کند و به عموم عرضه می دارد و طرف دیگر بنا به ضرورت, مجبور به پذیرش تمام شروط پیشنهادی است, چون مورد معامله از ضروریات زندگی بشری است. در حقوق, این گونه قراردادها را «قرارداد الحاقی» می نامند و نمونه بارز آن قراردادهای مربوط به استفاده از آب, برق, گاز و تلفن می باشد.

این مقاله پس از ارایه تعریف و ذکر خصایص قرارداد الحاقی, به تبیین ماهیت حقوقی این قرارداها پرداخته و در پایان, میزان اعتبار و نفوذ این گونه قراردادها که از مصادیق معاملات اضطراری محسوب می شود را مورد بررسی قرار داده است.

واژگان کلیدی: قرارداد الحاقی اضطرار قاعده لاضرر قاعده لاحرج

مقدمه

در زمان های قدیم, به طور معمول در معاملات, طرفین از خصوصیات و اختیارات و امتیازات برابر یا نزدیک به هم برخوردار بوده اند, و کم و بیش میزان آزادی ارادة طرفین مساوی بوده است و قراردادها با توافق دو ارادة آزاد تحقق می یافته , امّا در شرایط جدید اقتصادی پدیده های تازه ای به وجود آمده است که این تعادل نسبی را به هم زده است, به گونه ای که در برخی موارد, یک طرف تمام قدرت و امتیازات را در اختیار دارد و طرف دیگر در وضعیت بسیار متفاوت, حتی از کم ترین امتیازات و آزادی برخوردار نیست. پس این مطلب قابل بررسی است که حکم معاملاتی که در آن آزادی ارادة یک طرف کاملاً مخدوش شده و نسبت به انجام معامله مضطر گردیده, چیست.

مثلاً در زمان حاضر برخی از ضروریات اولیه زندگی در اختیار و انحصار یک شرکت یا شخص حقوقی است و همه ناچارند برای استفاده از آن و رفع نیازهای خود با او وارد معامله شوند. بدیهی است این طرف ممکن است دولت یا اشخاص حقوقی خصوصی باشد که در وضعیت اقتصادی بسیار بالاتر نسبت به طرف دیگر قرار داشته و تمام شروط را معیّن می کند.

به عنوان مثال, در قرارداد استفاده از آب و برق و یا تلفن که میان شرکت آب و برق و مخابرات و مشترکین منعقد می شود, پیش نویس آماده ای از مفاد قرارداد و شرایط آن و تکالیف طرفین تهیه شده و به عموم مردم عرضه می گردد, که هرکس نیاز دارد, مجبور است با این شرایط موافقت کند و حق تغییر یا تعیین شرایط جدیدی را ندارد و یا باید قرارداد را با همین شرایط قبول کند و یا به طور کلی از این معامله منصرف شود و از آن جا که این امور از ضروریات زندگی است, طبعاً مجبور به پذیرش شرایط موجود می باشد. این قراردادها را در حقوق فرانسه «قرارداد انضمامی», و در حقوق مصر «عقود الاذعان», و در حقوق لبنان «عقود الموافقه», و در حقوق ایران «قرارداد الحاقی» نامیده اند.

تاریخچه:

اصطلاح «قرارداد الحاقی» یا «انضمامی» ابتدا در حقوق فرانسه و توسط استاد «سالی»* حقوق دان مشهور فرانسوی در کتاب «اعلام اراده» ابداع گردیده است؛ (سنهوری, 1998, ج1: 229؛ الصدة, 1974: 135). در سال 1909 در وصف عقد بودن آن تشکیک صورت گرفت و بسیاری از حقوق دان های حقوق عمومی به تبعیت از سالی, وصف قراردادی این گونه اعمال حقوقی را انکار کردند؛ (عبدالهادی, 1992, ج1: 76). البته اصل پیدایش این پدیده اقتصادی را باید قبل از این زمان جست وجو کرد. پرونده های مربوط به خرید بلیط در قرن 19 احتمالاً اولین مثال ها را نشان می دهد؛ (شیروی, 1378: 71).

این اصطلاح بعدها در حقوق انگلیس و سایر کشورها هم پذیرفته شد و حقوق دان ها به بررسی آن پرداختند؛ (کاتوزیان, 1376, ج1: 30). هم چنین حقوق دان های کشورهای عرب از قبیل مصر و لبنان این قراردادها را مورد بحث و بررسی قرار داده (سنهوری, بی تا: 279) و دربارة آن کتاب های مستقلی تألیف نمودند[1] و حتی در قوانین مدنی این کشورها هم به آن اشاره شده است,**[2] هم چنان که در قانون مدنی فرانسه هم مطرح گردیده است.

امّا در حقوق ایران تقسیم قراردادها به قرارداد الحاقی و قرارداد با گفت وگوی آزاد چندان منشأ اثر نبوده و حقوق دان ها نیز زیاد متعرض این مسئله نشده اند. البته دکتر کاتوزیان در کتاب قواعد عمومی قراردادها این مسئله را مطرح کرده و دربارة آن بحث نموده است. برخی از حقوق دانان هم نام های دیگری را برای این قراردادها برگزیده اند, مثلاً بعضی آن را «عقود تحمیلی» نامیده اند, زیرا شروط و مفاد آن برطرف مقابل تحمیل می شود و او مجبور به پذیرش آن است؛ (شهیدی, 1377: 90). و عدّه ای دیگر, آن را «عقود تصویبی» خوانده اند, چون شخص یا باید آن را تصویب کند و یا به طور کلی رد نماید؛ (جعفری لنگرودی, 1372: 546).

همان گونه که ملاحظه گردید, میان این قراردادها و سایر قراردادهای معمولی تفاوت هایی وجود دارد. از این رو برای درک بهتر موضوع باید تعریفی از «قرارداد الحاقی» ارایه گردد و خصایص آن مورد بررسی قرار گیرد تا ماهیت حقوقی آن روشن شده و مشخص گردد آیا می توان آن را از عقود به حساب آورد یا در زمره ایقاعات قرار دارد. هم چنین میزان اعتبار قرارداد الحاقی باید مورد بحث قرار گیرد.

این نوشتار در دو بخش به بررسی ماهیت حقوقی قرارداد الحاقی و هم چنین میزان اعتبار آن پرداخته است.

بخش اول: ماهیت حقوقی قرارداد الحاقی

در این بخش ابتدا تعریف قرارداد الحاقی و ویژگی های آن ارایه می گردد و سپس به تحلیل حقوقی ماهیت قرارداد الحاقی می پردازیم.

مبحث اول: تعریف قرارداد الحاقی

ارایه تعریف جامع از قراردادهای الحاقی کار دشواری است که بیش تر مؤلفین در این زمینه, به سختی آن اقرار کرده اند و معمولاً در این باب, فقط به بیان کیفیت ظهور این پدیده و نیز ارایه ویژگی های آن پرداخته اند امّا تعریفی جامع برای آن بیان نکرده اند؛ (الصدة, 1946: 70).

گستن* در تعریف قرارداد الحاقی گفته است: «پیوستن به قراردادی نمونه است که به وسیلة یکی از دو طرف تنظیم شده و طرف دیگر به آن رضایت داده است, بدون این که امکان واقعی تغییر آن را داشته باشد»؛ (کاتوزیان, همان: 25).

هم چنین قانون مدنی لبنان در ماده 172, عقود را به «عقود تراضی» و «عقود موافقه» تقسیم کرده که در واقع عقود موافقه همان قراردادهای الحاقی می باشد و به تعریف آن پرداخته است: «عقد تراضی عقدی است که در تعیین شرایط آن جای بحث و مناقشه وجود دارد و طرفین آزادند و با یکدیگر مساوی اند, مانند بیع عادی و اجاره. امّا اگر یکی از طرفین فقط به قبول فرم آماده شده که به او عرضه می شود, اکتفا کند و از لحاظ قانونی یا عملی, امکان بحث و مناقشه در مفاد آن را نداشته باشد, عقد موافقه نامیده می شود, مانند قرارداد حمل و نقل با راه آهن و یا عقد ضمان».

البته در این تعریف ها به عناصر اصلی قرارداد الحاقی اشاره نشده است, چون در این قراردادها, تولید کننده و یا عرضه کننده, حتماً باید انحصار عرضه کالا و خدمت مورد نظر را در دست داشته باشد, و یا دست کم عرضه کننده شده انحصاری باشد. و هم چنین موضوع قرارداد باید از مواردی باشد که برای زندگی افراد, عادتاً ضرورت داشته و مصرف کننده نسبت به تهیة آن اضطرار داشته باشد. وگرنه به مجرد این که یک طرف قرارداد, شروط و مفاد قرارداد را از قبل تهیه کرده باشد و دیگری حق مناقشه در آن را نداشته باشد, در حالی که همین کالا یا خدمت توسط سایر تولیدکنندگان هم عرضه می شود, عنوان قرارداد الحاقی بر آن صدق نمی کند؛ (سنهوری, بی تا: 280؛ العدوی, 1994: 51). تفصیل این مطالب در مبحث ویژگی های قرارداد الحاقی خواهد آمد.

پس اگر بخواهیم تعریف جامعی از قرارداد الحاقی ارایه کنیم, باید بگوییم: «قرارداد الحاقی, قراردادی است که در آن شروط و مفاد قرارداد توسط یک طرف از پیش تهیه شده و طرف دیگر بدون مناقشه آن را می پذیرد. و نیز متعلق قرارداد, کالا یا خدمت ضروری است که در عمل یا به طور قانونی در انحصار عرضه کننده آن است, یا رقابت در آن خیلی محدود است»؛ (الصدة, 1946: 77).

مبحث دوم: ویژگی های قرارداد الحاقی

قراردادهای الحاقی دارای ویژگی هایی هستند که به واسطة آن ها از سایر قراردادها تمییز داده می شوند. برخی از ویژگی ها, مربوط به موضوع و متعلق قرارداد, برخی مربوط به خصوصیات طرف پیشنهاد کننده, برخی در رابطة با مفاد عمومی این قراردادها و بعضی نیز مربوط به نحوه ایجاب و قبول و شکل ظاهری قرارداد است. البته ممکن است پاره ای از موارد, جزء ویژگی های غالبی قرارداد الحاقی باشد, یعنی اکثر قراردادهای الحاقی این ویژگی را داشته باشند, در عین حال فقدان این خصوصیت, موجب نمی شود که عنوان قرارداد الحاقی بر آن صدق نکند. اینک به بررسی این ویژگی ها در ضمن چهار بند می پردازیم.

الف. ویژگی متعلق قرارداد: ضروری بودن متعلق قرارداد

یکی از مهم ترین ویژگی های قرارداد الحاقی آن است که متعلق آن از امور ضروری زندگی عادی مردم و یا دست کم از امور مهمی است که دارای فواید بزرگ حیاتی می باشد؛ یعنی قرارداد, به کالاها و خدمات عمومی تعلق می گیرد که از اولیّات و ضروریات حیات روزمره انسانی است و افراد نسبت به پذیرش این قرارداد, اضطرار دارند. مانند استفاده از آب و برق که قرارداد مربوط به حق اشتراک آن, قرارداد الحاقی محسوب می گردد.

بدیهی است ملاک تشخیصِ ضروری از غیر ضروری, نظر عرف است و حتی ممکن است در زمان ها و مکان های مختلف, متفاوت باشد. مثلاً استفاده از آب لوله کشی در این زمان و در شهرها, جزء ضروریات عرفی زندگی عادی است و یا استفاده از نیروی برق یا سیستم مخابراتی در شهرها ضروری است, ولی در برخی روستاها و به خصوص تا چندین سال قبل, این موارد از ضروریات زندگی محسوب نمی شد. از مثال های دیگری که حقوق دان ها به آن اشاره کرده اند, استفاده از وسایل حمل و نقل عمومی مانند راه آهن می باشد.

به هرحال اگر متعلق قرارداد از کالاهای غیر ضروری باشد, قرارداد الحاقی نخواهد بود؛ بنابراین معاملاتی که در فروشگاه های بزرگ انجام می گیرد, که در آن قیمت ها مقطوع است و امکان چانه زدن و مناقشه در قیمت وجود ندارد, فقط در صورتی قرارداد الحاقی محسوب می شود که آن کالاها از اولیات و ضروریات زندگی باشد و رقابت تجاری هم در آن وجود نداشته باشد؛ (العدوی, همان: 51)

این ویژگی باعث گردیده که قراردادهای الحاقی از مصادیق معاملات اضطراری به حساب آید. بسیاری از حقوق دانان این نظر را پذیرفته و ضروریات زندگی روزمرة بشری را نیز از موارد اضطرار در معاملات دانسته اند و در فقه و روایات هم می توان نشانه های این نظریه را پیدا کرد. دکتر سنهوری در این باره می نویسد:

«و لمّا کان فی حاجة الی التعاقد علی شیء لا غناء عنه, فهو مضطر الی الاذعان و القبول... و نحن نؤثر ان نسمی هذه العقود فی العربیة, بعقود الاذعان, لما یشعر به هذا التعبیر من معنی الاضطرار فی قبول»؛ (سنهوری, 1998: 229).

دکتر کاتوزیان نیز در این زمینه می گوید:

«در این گونه اعمال, پیشنهاد کننده توانایی تحمیل همة شرایط دلخواه را دارد و دیگری از روی اضطرار باید آن را بپذیرد... همه در جامعه کم و بیش دچار ضرورت های زندگی هستند و به اضطرار به معاملاتی که نمی خواهند, تن در می دهند... چندان که می توان گفت تمام قراردادها کم و بیش در اثر اضطرار واقع می شود. قانون گذار نیز با توجه به این حقیقت, عیب رضا را در این گونه موارد نادیده می گیرد و معامله ناشی از اضطرارا را نافذ می داند»؛ (کاتوزیان, همان: 25 , 26 , 34 , 107).

در روایتی که مرحوم صاحب وسایل در باب اضطرار نقل کرده است, راوی از امام می پرسد: «آیا گرفتن سود از شخص مضطر, ربا و حرام است, هم چنان که برخی از علمای اهل تسنن قایل اند؟». حضرت در جواب می فرماید: «هر خرید و فروشی به خاطر ضرورت و نیاز است, چه شخص غنی باشد و چه فقیر, و خداوند بیع را حلال و ربا را حرام فرموده, پس در معامله سود ببرید ولی ربا نخورید...»؛ (حر عاملی, 1416: 447). شاید بتوان از این روایت استفاده کرد که با این بیان, امام برای مفهوم اضطرار, محدودة بسیار وسیعی را مطرح فرموده که شامل اکثر معاملات در مورد ضروریات زندگی خواهد شد.

در مقابل این نظریه, برخی معتقدند معاملات افراد در مورد ضروریات زندگی که برای رفع نیازهای روزمره صورت می گیرد موجب اضطرار اصطلاحی نیست و از این رو قراردادهای الحاقی از مصادیق معاملات اضطراری محسوب نمی شود؛ (عبدی پور, همان: 40). اما به نظر می رسد قراردادهای الحاقی را نیز می توان از مصادیق اضطرار نوعی دانست, زیرا حکم معاملات اضطراری مانند سایر معاملات و مطابق اصل است, در نتیجه افزایش تعداد این معاملات مشکلی ایجاد نمی کند, برخلاف اضطرار در امور کیفری که رافع مسئولیت و خلاف اصل است و باید موارد آن محدود باشد. البته بدیهی است که مصداق بارز معاملات اضطراری, معاملات اضطراری شخصی است؛ مانند شخصی که برای درمان فرزندش مضطر به فروش منزل مسکونی خویش است.

ب. ویژگی طرف پیشنهاد کننده: داشتن قدرت برتر اقتصادی و انحصار

همان گونه که قبلاً بیان گردید, در قراردادهای الحاقی یک طرف قرارداد که پیشنهاد کننده شرایط و مفاد آن است, از موقعیت اقتصادی بسیار قوی و برتر برخوردار است. البته عدم توازن اقتصادی در معاملات امری عادی و متعارف است, به گونه ای که در بسیاری از معاملات, تساوی و توازن اقتصادی میان دو طرف قرارداد وجود ندارد, و این امر از زمان های قدیم نیز سابقه داشته و خللی هم در صحت عقود وارد نمی کند, چون توازن قدرت اقتصادی شرط صحت قراردادها نیست و فقط داشتن اراده آزاد برای طرفین, شرط است.

امّا پدیدة جدیدی که در دوران اخیر متداول گردیده, وجود اختلاف رتبه اقتصادی بسیار شدید میان طرفین است, که این برتری و تفوّق یک طرف, به واسطه انحصار در تولید کالا و خدمت به وجود آمده و تشدید گردیده و همین انحصار موجب گردیده که اختیار امر به دست او باشد و تنها اراده او در شکل گیری شرایط و مفاد قرارداد مؤثر باشد. در مقابل, طرف دیگر به خاطر نیازی که به استفاده از آن کالا یا خدمت انحصاری دارد مجبور به پذیرش تمام شرایط پیشنهادی است.

پس ویژگی عمدة طرف پیشنهاد کننده, دارا بودن از قدرت کاملاً برتر اقتصادی و نیز داشتن حق امتیاز انحصاری یا شبه انحصاری کالای ضروری است. البته با تعبیر دیگری می توان انحصاری بودن کالا و خدمت را از ویژگی های متعلق قرارداد, تلقی نمود. برخی از حقوق دان ها این ممیّزه را اصلی ترین خصلت ویژگی قرارداد الحاقی می دانند, به گونه ای که اگر در قراردادی این ویژگی وجود نداشته باشد, به هیچ وجه عنوان قرارداد الحاقی بر آن صدق نمی کند, و برعکس, اگر این ویژگی وجود داشته باشد ولی برخی دیگر از ویژگی ها وجود نداشته باشد باز قرارداد الحاقی صادق است؛ (الصدة, 1946: 65).

ج. ویژگی مفاد قرارداد

قراردادهای الحاقی معمولاً حاوی شروط تفصیلی زیادی هستند که اکثر آن ها به نفع طرف پیشنهاد کننده و بعضی نیز اجحافی و ظالمانه است و در آن جای هیچ مذاکره و مناقشه ای دربارة این شروط و قیمت کالا وجود ندارد. این شروط ممکن است مسئولیت طرف پیشنهاد کننده را تخفیف دهد, یا اصولاً شرط عدم مسئولیت قراردادی باشد, یعنی او را کاملاً از مسئولیت معاف گرداند, و یا این که مسئولیت طرف مقابل را افزایش دهد؛ مثلاً برای تقصیرهای احتمالی او مجازات معیّن کند. هم چنین مفاد و شروط قرارداد, دارای پیچیدگی خاصی است که فهمیدن آن برای مردم عادی دشوار است؛ (سنهوری, 1998: 23؛ الصدة, 1974: 136) و آن ها با فرم آماده شده ای روبه رو هستند که فقط آن را امضا می کنند بدون این که مفاد آن را مطالعه کنند یا به تعهدات داخل آن توجهی داشته باشند.

د. ویژگی شکل قرارداد

در قراردادهای الحاقی, ایجاب به صورت یک فرم چاپی و نمونه عرضه می شود که در آن تمام شروط و مفاد قرارداد وجود دارد و در تنظیم آن دقت زیادی صورت گرفته و در عین حال, از پیچیدگی زیادی نیز برخوردار است که فهم آن برای اشخاص عادی مشکل است و یا این که به قدری ریز نوشته شده که معمولاً افراد رغبت به خواندن آن نمی کنند ولی مجبور به پذیرش آن هستند. ضمن این که این پیشنهاد, برای همه مردم به یک شکل و با شروط یکسان, ارایه می شود.

خصوصیت دیگر آن, طول مدّت و دوام و استمرار آن است. یعنی محدود به زمان کوتاهی نیست, بلکه این پیشنهاد برای عموم افراد, به صورت یکسان و مستمر عرضه می گردد, و این طول مدّت و شکل ایجاب, به واسطة طبیعت قرارداد الحاقی است, چون پیشنهاد توسّط کسی ارایه می شود که دارای قدرت انحصاری است. از این رو طبیعی است که عرضه کننده کالا یا خدمت می تواند با توجه به شرایط اقتصادی و اجتماعی, شروط و تعرفه های خاصی را معیّن کند که معمولاً با دوام و پایدار بوده و تا مدّت طولانی نیازی به تغییر و تعدیل آن نیست. به ویژه اگر پیشنهادکننده, به حکم قانون امتیاز تولید و عرضه کالا و خدمت عمومی را به طور انحصاری در اختیار داشته باشد, می تواند با بررسی کامل جوانب مسئله, شرایطی معیّن کند که مانند قانون, برای عموم مردم و به صورت مستمر قابل اجرا و اعمال باشد؛ (الصدة,1974:137).

نکته ای که باید مورد توجه قرار گیرد این است که همیشه پیشنهاد عرضه شده به منزلة ایجاب قطعی قرارداد نمی باشد بلکه در برخی موارد این پیشنهاد فقط تا مرحلة دعوت به معامله پیش می رود و ایجاب محسوب نمی شود.

مبحث سوم: تحلیل حقوقی ماهیت قرارداد الحاقی

در مورد ماهیت قراردادهای الحاقی نظریه های مختلفی از طرف حقوق دانان ارایه شده است که در این میان دو نظر عمده وجود دارد. عده ای آن را مانند سایر قراردادها, جزء عقود می دانند, و عده ای دیگر وصف قراردادی آن را انکار کرده اند. البته نظریات دیگری نیز وجود دارد که برخی نزدیک به نظریه اوّل و بعضی شبیه به نظریه دوّم بوده و یا تفصیلی میان این دو نظریه محسوب می شود.

به اعتقاد اکثر حقوق دان های حقوق مدنی, قرارداد الحاقی مانند سایر قراردادها, از عقود محسوب می شود و این مطلب که در آن یکی از طرفین تمام شرایط را از قبل تهیه و پیشنهاد می کند و طرف مقابل صرفاً با این پیشنهاد موافقت می نماید بدون این که هیچ حق مناقشه و چانه زدنی داشته باشد, ضرری به صدق عنوان عقد نمی رساند؛ زیرا با تمام این وجود, ایجاب و قبول صورت گرفته و میان دو انشاء, توافق حاصل گردیده و عقد چیزی جز توافق دو اراده و انشاء نیست و آزادی کامل طرفین و توازن و تساوی آن ها از لحاظ اقتصادی و نیز رضایت قلبی و واقعی طرفین عقد, از شرایط تحقق عقود نمی باشد, بلکه صرف توافق دو انشاء که در آن رضایت معاملی وجود داشته باشد, کافی است و منبع الزام کننده و مبنای حقوقی این قراردادها نیز همین توافق و رضایت طرفین است.

این حقوق دان ها معتقدند قرارداد الحاقی یک پدیدة جدید اقتصادی است و پدیده حقوقی تازه ای محسوب نمی شود و حتی برخی معتقدند ایجاد دسته جدیدی از عقود به نام قرارداد الحاقی در مقابل سایر عقود و به تعبیر دیگر, تقسیم عقود به قرارداد الحاقی و قرارداد با گفت وگوی آزاد, بی معنا است؛ (سنهوری, بی تا: 285؛ شهیدی, همان: 90 و 91).

در مقابل, اکثر حقوق دان های حقوق عمومی معتقدند اعمال حقوقی, قرارداد و عقد محسوب نمی شود. در رأس این گروه استاد «سالی» حقوق دان مشهور فرانسوی است که اصطلاح قرارداد الحاقی ابداع او می باشد. این افراد وصف عقد بودن را برای قرارداد الحاقی, انکار می کنند و منطق آن ها این است که عقد در واقع, توافق میان دو اراده است که از روی آزادی و اختیار حاصل می شود ولازمة آزادی ارادة طرفین این است که آن ها در شرایط اقتصادی مساوی بوده و بتوانند با استقلال کامل دربارة شرایط و مفاد قرارداد با هم صحبت نموده و به توافق برسند, در حالی که در قرارداد الحاقی این آزادی اراده و تساوی اقتصادی و استقلال کامل وجود ندارد؛ یعنی با این که طرف قبول, تمام مقررات پیشنهادکننده را می پذیرد امّا در واقع نباید این عمل حقوقی را نتیجه اراده و انشای او پنداشت, چون او مجبور بوده برای رفع نیازهای ضروری زندگی به این قرارداد با این شرایط راضی شود. در حقیقت او راضی شده خود را تابع قانون و مقرراتی قرار دهد که طرف مقابل وضع کرده است و رضایت او هم از جهت اضطرار بوده است, هم چنان که مثلاً استفاده از آب و برق در عصر حاضر از ضروریات زندگی محسوب می شود؛ (سنهوری, بی تا: 283).

استدلال دیگری که برای این نظریه مطرح شده است این است که تمام شرایط عقد به آگاهی طرف قبول نمی رسد و او به امری ملتزم می شود که از آن اطلاع ندارد, مثلاً در قراردادی که بین کارگر وکارفرما منعقد می شود, گاه قید می گردد کارگر باید مطیع مقررات داخلی مؤسسه باشد, در حالی که او زمانی از این مقررات آگاه می شود که عقد را پذیرفته و عملاً وارد کارگاه شده است. از این رو چنین رضایتی نمی تواند منشأ ایجاد عقد محسوب شود, زیرا انشایی در بین نیست بلکه او فقط رضایت خود را نسبت به عمل حقوقیِ انجام شده اعلام می دارد. پس ماهیت این عمل حقوقی با ماهیت عقد و قرارداد متفاوت است.

«سالی» و گروهی از هم فکران او معتقدند این عمل حقوقی مرکّب از دو ایقاع است که آثار آن را پیشنهادکننده انشاء می کند و طرف دیگر آن آثار را دربارة خود می پذیرد, و نیروی الزام آور آن را باید در ارادة پیشنهاد کننده جست وجو کرد. بنابراین عمل حقوقی را ارادة پیشنهاد کننده به وجود می آورد, اما این ایجاد, مشروط به پیوستن و رضایت دیگران به آن است. پس قبول طرف دیگر در واقع از ارکان اصلی عقد محسوب نمی شود بلکه صرفاً شرط اجرای عمل حقوقی است؛ (کاتوزیان, همان: 32).

برای تشخیص این که قرارداد الحاقی جزء عقود است یا از دایره عقود و قراردادها خارج است, باید ابتدا دید چه عناصری در تشکیل عقد مؤثر است, تا بعد از آن بررسی شود آیا قرارداد الحاقی دارای این عناصر و شرایط هست یا خیر.

آن چه مسلّم است این است که رکن اصلی عقد, توافق دو اراده و انشاء و تراضی نسبت به یک امر معیّن است که موجب ایجاد تعهّد یا تملیک می گردد. پس در هر عقدی طرفین باید ارادة خود را آزادانه بیان کنند و آن چه مورد نظر آن ها است, انشاء نمایند و این دو انشاء با هم بر روی یک امر مشترک, توافق داشته باشند؛ ضمن این که, همان طور که بعداً خواهیم گفت, برای صدق عنوان عقد, قطعاً رضایت معاملی کافی است؛ یعنی حتی اگر قایل به بطلان معامله مضطر شویم, در عین حال در صدق عنوان عقد و قرارداد بر آن, جای تردید وجود ندارد.

در قراردادهای الحاقی هم اگر چه یک طرف مجبور به پذیرش تمام شرایط و پیشنهادات طرف مقابل است, ولی این حداقل رضایت معاملی وجود دارد. البته شکل تدوین ایجاب و عدم امکان گفت وگو دربارة شرایط آن, ویژگی خاصی به این گونه عقود می بخشد که در مقام تفسیر و اجرای آن اثراتی خواهد داشت. امّا این ویژگی باعث نمی شود خاصیت قراردادی بودن این اعمال حقوقی از بین برود.

قانون هم برای انعقاد قرارداد, توافق میان دو ارادة آزاد و مستقل را لازم دانسته است, امّا در هیچ یک از متون قانونی اشاره ای به لزوم تساوی قدرت و برابری اقتصادی این دو اراده نشده است. پس نباید تساوی اقتصادی طرفین و نیز آزادی منطق و طیب نفس واقعی را از شرایط صحت قرارداد یا از شرایط صدق عنوان عقد تلقی نمود, چون در این صورت اکثر معاملات که در جامعه واقع می شود باید از تعریف قرارداد و یا از تحت عنوان قرارداد صحیح خارج شوند؛ زیرا عدم تساوی اقتصادی طرفین و اضطراری که در قرارداد الحاقی برای یک طرف وجود دارد در اکثر معاملات دیگر هم محقق است و از این جهت با سایر قراردادها فرقی ندارد؛ (کاتوزیان, همان:34).

معمولاً افراد در جامعه اسلامی با معاملاتی روبه رو هستند که دلخواه واقعی آن ها نیست, ولی برای رفع نیازها و ضرورت های زندگی مجبور به انجام آن هستند و از این رو نمی توان این قراردادها را از ماهیت عقود خارج دانست, بلکه راه چاره این است که برای حفظ نظام معاملاتی و اقتصادی جامعه و استواری پیمان های خصوصی به حکم ضرورت, معاملات ناشی از اضطرار را نافذ دانست, هم چنان که در فقه اسلامی و قانون مدنی ایران هم همین نظر پذیرفته شده و در ماده 206 قانون مدنی به آن تصریح شده است.

البته باید تدابیری برای حمایت از طرف ضعیف و جلوگیری از ظلم و اجحاف نسبت به او اندیشیده شود ولی باید دانست که حمایت از طرف ضعیف ایجاب می کند تعهد ناشی از این گونه اعمال, محصول توافق طرفین محسوب شود و عنوان قراردادی آن انکار نگردد؛ چون در این صورت قضات هنگام تفسیر مفاد قرارداد می توانند به ارادة مشترک طرفین و مصلحت هر دو آن ها نظر داشته باشند و خواسته های پذیرنده را نیز ملحوظ دارند. امّا اگر قایل شویم عمل حقوقی انجام شده, صرفاً یک ایقاع یا نهاد حقوقی مبتنی بر مصلحت پیشنهاد کننده است, دادگاه هم مجبور است تفسیر مفاد و شرایط مهم قرارداد را به گونه ای انجام دهد که با نظرات و منافع طرف پیشنهاد کننده سازگارتر باشد.

نتیجه

از مطالبی که بیان گردید می توان نتیجه گرفت که قراردادهای الحاقی از جهت ماهیت جزء عقود به شمار می آیند و مبنای حقوقی و منبع الزام آور آن هم توافق و ارادة طرفین است.

این نظریه را بیش تر حقوق دان های حقوق خصوصی فرانسه و نیز حقوق دانان عرب پذیرفته اند و در قوانین این کشورها هم به آن اشاره شده است. در حقوق ایران هم همین نظر پذیرفته شده است, هرچند در قانون مدنی ایران, نامی از قرارداد الحاقی به میان نیامده و آن را از سایر قراردادها جدا نکرده است, امّا در عین حال معامله مضطر را جزء عقود دانسته و آن را صحیح و نافذ شمرده است؛ (مادة 206).

بخش دوم: میزان اعتبار قرارداد الحاقی

بعد از تعریف قرارداد الحاقی و ذکر ویژگی های آن و هم چنین تحلیل حقوقی ماهیت آن, در این بخش به بررسی میزان اعتبار و نفوذ قرارداد الحاقی خواهیم پرداخت. همان گونه که در مباحث بخش نخست گذشت, یکی از ویژگی های مهم قرادادهای الحاقی این است که موضوع آن از ضروریات زندگی است و افراد مجبور به پذیرش آن بوده و به هیچ وجه نمی توانند از آن صرف نظر کنند؛ یعنی در واقع نسبت به انجام معامله اضطرار دارند. و از این رو قرادادهای الحاقی را باید از مصادیق معاملات مضطر به حساب آورد.

به هرحال برای بررسی میزان اعتبار و صحت و نفوذ قراردادهای الحاقی, باید حکم معاملات مضطر را مورد بررسی قرار داد, زیرا قواعد کلی حاکم بر این معاملات, در مورد قراردادهای الحاقی که از مصادیق آن به شمار می آید نیز جاری خواهد بود. در بررسی حکم معاملات اضطراری, باید بحث اضطرار محض را از مسئله سوء استفاده از اضطرار, تفکیک نمود. یعنی در برخی موارد, به واسطه شرایط خاصی که پیش آمده, شخص مضطر, مجبور به انجام معامله ای می شود که رضایت قلبی نسبت به آن ندارد, اما در این میان کسی به او ظلم و ستمی روا نمی دارد بلکه قرارداد را به صورت متعارف و با شرایط عادلانه منعقد می کند که در این جا فقط اضطرار محض وجود دارد. امّا گاهی اوقات, از اضطرار شخص مضطر, سوء استفاده می شود و قرارداد ظالمانه ای به او تحمیل می شود که حکم این مسئله با بحث اضطرار محض متفاوت است. از این رو این مسئله در ضمن دو مبحث مورد بررسی قرار می گیرد.

مبحث اول: حکم معاملات اضطراری

قانون مدنی ایران در ماده 206 حکم معاملات اضطراری را به طور صریح بیان کرده است: «اگر کسی در نتیجة اضطرار, اقدام به معامله کند, مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود». بدیهی است این ماده, صرفاً در مقام بیان این امر است که معامله به مجرد وجود اضطرار, اعتبار خود را از دست نمی دهد, امّا در مورد این که اگر عوامل دیگری عارض شود, می تواند بر صحت و نفوذ آن تأثیر بگذارد یا خیر, ظاهراً قانون نسبت به آن ساکت است؛ مثل این که: طرف مقابل زمینه این اضطرار را ایجاد کرده باشد یا از وضعیت اضطراری موجود, سوء استفاده نموده باشد در مباحث بعدی به بررسی این مطلب خواهیم پرداخت.

مبنای اصلی صحت معامله اضطراری, مصالح اجتماعی و اصل ثبات و استواری معاملات است و حقوق نیز به ملاحظة همین مصالح, رضایت و طیب نفس اولی و وجود اختیار در همه دواعی را برای صحت قرادادها لازم ندانسته, بلکه فقط رضایت ثانوی و معاملی را کافی دانسته و اختیار در انتخاب نزدیک ترین داعی را مورد توجه قرار داده است و در فقه نیز میان فقهای شیعه اتفاق نظر وجود دارد که معاملات اضطراری صحیح و نافذ بوده و اد لّه اکراه شامل آن نمی شود؛ (طباطبایی یزدی, 1378: 121 , همان, 1376: 149؛ طباطبایی حکیم, 1371: 191؛ خویی, 1412, ج3: 434؛ نائینی, 1404: 185؛ نراقی, 1405: 364؛ خوانساری, 1405: 77 به بعد؛ امام خمینی, 1365, ج1: 467؛ بحرالعلوم, همان: 224) و حدیث رفع* که دلیل عمدة عدم نفوذ معاملات اکراهی محسوب می شود, در این جا جاری نمی شود, چون بطلان و عدم نفوذ معامله مضطر, خلاف امتنان و در نهایت به ضرر مضطر است, زیرا در صورت بطلان قرارداد, مضطر حق تصرف در عوض آن را ندارد, چون ملک غیر محسوب می شود و به او منتقل نشده است و به این ترتیب نمی تواند ضرورتی را که برای او پیش آمده برطرف کند؛ (خویی, 1412: 434؛ گرجی, 1372: 22).

هم چنین بیش تر علمای اهل تسنن نیز معاملات مضطر را نافذ می شمارند و اضطرار را از عوامل فساد یا عدم نفوذ معامله نمی دانند؛ (جزیری, 1406: 162؛ بحرالعلوم, 1404: 224). فقط برخی از فقهای حنفیه, قایل به فساد معامله مضطر می باشند؛ (ابن عابدین, بی تا, ج4: 106). در حقوق مصر هم مادامی که معاملات اضطراری مورد سوء استفاده طرف مقابل واقع نشود, حکم به بطلان قرارداد نمی شود؛ (سنهوری, 1998: 354).

باید توجه داشت آن چه تاکنون مطرح گردید, حکم وضعی معاملات اضطراری است؛ یعنی از لحاظ وضعی این قراردادها صحیح و نافذند, امّا این که از جهت تکلیفی چه حکمی دارند بحث دیگری است. مرحوم شیخ حر عاملی, بابی را در کتاب وسایل الشیعه, با عنوان «باب جواز مبایعة المضطر و الربح علیه علی کراهیة» مطرح کرده و معتقد است معامله کردن با مضطر و گرفتن سود از او کراهت دارد؛ (حر عاملی, 1416: 447). برخی از فقهای عامّه نیز قایل اند خریداری از شخص مضطری که کالای خود را به کم تر از قیمت واقعی می فروشد کراهت دارد؛ (زحیلی, 1405: 394). شاید وجه آن این باشد که اسلام خواسته است در شرایط اضطراری, مسلمانان به کمک یکدیگر بشتابند, و این فشار اقتصادی نسبت به همه تقسیم شود و تنها شخص مضطر, تحت فشار واقع نشود و به این دلیل, دیگران از جهت اخلاقی موظف اند در مرحله اول به او کمک کنند تا شرایط اضطراری او مرتفع شود و یا این که در مرحله بعدی, برای اظهار همدردی و تشریک مساعی با او, از دریافت ربح و سود در معامله با وی, خودداری کنند, و این در حالی است که متعامل, سود متعارف را از مضطر بگیرد؛ یعنی مثلاً کالای خویش را به قیمت واقعی و ثمن المثل به او بفروشد, یا کالای شخص مضطر را به قیمت واقعی از او بخرد. والاّ اگر بخواهد از طریق معامله, نسبت به مضطر ظلم و اجحاف روا دارد, مثلاً کالای او را با تفاوت فاحش خریداری کند یا با توجه به وضعیت اضطراری او, کالایی را به دو برابر قیمت به او بفروشد, در این موارد شکی وجود ندارد که این معامله حرام و نامشروع است و مشمول عمومات حرمت ظلم و عدوان می گردد؛ (مطهری, 1368: 218) که در مباحث بعدی به آن اشاره خواهد شد.

مبحث دوم: حکم سوء استفاده از اضطرار

در مباحث قبلی بیان شد که بر مبنای اصل ثبات قراردادها, قانون گذار حکم به صحت و نفوذ معاملات اضطراری نموده است؛ (ماده 206 قانون مدنی). اکنون به بررسی شکل ویژه ای از معاملات اضطراری می پردازیم که در آن, طرف معامله از وضعیت اضطراری موجود, سوء استفاده نموده و معامله ای را با شرایط ناعادلانه به مضطر تحمیل می کند. فرض دیگر این است که شخص متعامل با سوء نیت, وضعیت اضطراری را برای مضطر پیش آورده تا بتواند در این وضعیت, قراردادی را به او تحمیل نماید. مثلاً پزشکی هنگام جراحی بیماری, از همراهان او درخواست دست مزد غیر عادلانه و گزاف می کند و در آن شرایط اضطراری که مسئله مرگ و حیات انسان مطرح است و هیچ پزشک دیگری هم در دست رس نیست, قراداد اجحافی و ظالمانه ای را به آن ها تحمیل می کند.

یا مثلاً سرنشینان یک کشتی که در حال غرق شدن است, برای نجات خود, از ناخدای کشتی دیگری درخواست کمک می کنند و او با توجه به وضعیت اضطراری, مبلغ گزافی را برای این امر پیشنهاد می کند و در نتیجه قراردادی اضطراری منعقد می شود. مثال دیگر, موردی است که کدخدای روستایی برای این که ملک رعیتی را از چنگ او بیرون آورد, آب را بر روی باغ او می بندد تا درختان او خشک شود و با ایجاد این وضعیت اضطراری, رعیت را حاضر به معامله ملک خود می نماید.

شاید بتوان بسیاری از قراردادهای الحاقی را نیز جزء موارد سوء استفاده از اضطرار برشمرد. یعنی اگر تولیدکنندة یک کالای ضروری, با سوء نیت, انحصار تولید آن را در دست بگیرد و به خاطر ضروری بودن کالا, عموم افراد جامعه مجبور باشند برای استفاده از آن, فقط با همین تولید کننده انحصاری وارد معامله شوند و در این شرایط, تولید کننده شروط غیر منصفانه و غیر عادلانه ای را در ضمن قرارداد الحاقی به افراد تحمیل کند, به طور قطع از مصادیق بارز سوء استفاده از وضعیت اضطراری محسوب می شود.

در حقوق خارجی راه حل هایی برای این مسئله مطرح شده است؛ به طور مثال, ماده 138 قانون مدنی آلمان, این گونه قراردادها را که در آن از نیازمندی و اضطرار کسی بهره برداری ناروا شده, باطل اعلام می کند. هم چنین ماده 21 قانون تعهدات سوئیس, این گونه معاملات را که از بی تجربگی و اضطرار صرف, سوء استفاده شده و موجب غبن فاحش گردیده قابل فسخ می داند؛ (سنهوری, 1998: 359).

در حقوق فرانسه نیز گرایش به این سمت است که موارد سوء استفاده از اضطرار را به عیوب اراده و اکراه ملحق کنند و یا بر مبنای تعهد بدون علت و یا استفادة بلاجهت, تعهد گزاف مضطر را بی اعتبار سازند؛ (کاتوزیان, همان: 513). هم چنین در حقوق کشورهای عربی از قبیل مصر و عراق با استناد به قواعد عمومی غبن و استغلال و استیفای ناروا, در موارد سوء استفاده از اضطرار, قرارداد را قابل ابطلال دانسته و برخی نیز آن را از مصادیق اکراه شمرده اند؛ (سنهوری, 1998: 352).

در حقوق ایران به مسئله سوء استفاده از اضطرار اشاره نشده و راه حل خاصی برای آن تعیین نگردیده و جمعی از حقوق دانان با استناد به ظاهر ماده 206 ق.م. این گونه قراردادها را صحیح و نافذ تلقی کرده اند؛ (امامی, 1375: 194؛ عدل, 1354: 124؛ حائری شاه باغ, 1376: 164). ولی برخی از مؤلفین با توجه به اصول کلی حقوق موضوعه ایران و مبانی فقهی آن, راه حل هایی را ارایه کرده اند. هم چنین با توجه به برخی از مسایل و فروعات فقهی و نیز برخی از روایات, می توان در این زمینه به نکات زیر اشاره نمود:

1 یکی از راه حل هایی که مطرح شده این است که شخص مضطر که از وضعیت او بهره برداری ناروا شده و مورد غبن فاحش قرار گرفته, برای جبران خسارت خود, حق دارد معامله را به استناد خیار غبن فسخ کند؛ (صفایی, 1351: 129). این راه حل مورد انتقاد حقوق دانان واقع شده, زیرا در حقوق ایران شرط اعمال خیار غبن, جهل به قیمت عادله است؛ (ماده 418 قانون مدنی) و به عبارت دیگر, اگر مغبون با وجود علم به قیمت واقعی, معامله را انجام داده باشد, اقدام به ضرر خود کرده و خیار فسخ ندارد. علت این امر این است که در حقوق ما, مبنای قاعدة غبن, حفظ تعادل میان عوضین نیست, بلکه صرفاً برای جلوگیری از ضرر و جبران آن, به مغبون اختیار فسخ معامله داده می شود.

برخی از مؤلفین معتقدند هرچند در این جا خیار غبن قابل استناد نیست, ولی مدرک عمدة آن که قاعده لاضرر است می تواند کارگشا باشد؛ چون در موارد سوء استفاده از اضطرار, مقتضی اعمال قاعده لاضرر که ورود خسارت و ضرر باشد, موجود است, و نیز مضطر به اختیار و رضایت خود اقدام به ضرر خود نکرده بلکه برای نجات از وضعیت درماندگی به معامله تن داده, پس مانعی هم برای اعمال قاعده لاضرر وجود ندارد, به خصوص در موردی که طرف به عمد وضعیت اضطراری را ایجاد نموده تا مضطر را مجبور به پذیرش معامله غیر عادلانه کند؛ زیرا ایراد ضرر در این فرض کاملاً مشهود است, و این عمل هم از جهت تکلیفی حرام است و هم از جهت وضعی دارای اثر بوده و موجب بطلان و عدم نفوذ حق می گردد؛ (عبدی پور, همان: 102 و 108).

2 راه حل دیگری که از ناحیه برخی حقوق دانان مطرح گردیده, ملحق کردن سوء استفاده از اضطرار به موارد اکراه و اعمال قواعد عیوب اراده است؛ (جعفری, 1375, ج1: 263؛ کاتوزیان, همان: 513), زیرا «در تحقیق اکراه فرقی نمی کند که وسیله تهدید را اکراه کننده به وجود آورد یا اوضاع و احوال خارجی و رویدادهای اجتماعی و طبیعی؛ آن چه اهمیت دارد, جلوگیری از آثار تهدید است نه زمینه ساز آن. پس اگر شخص از وضع موجود نیز حربه ای برای تهدید بسازد, عنصر مادی اکراه را ایجاد می کند, هرچند در تحقق وضع اضطراری دخالت نداشته باشد»؛ (کاتوزیان, همان: 511).

3 دلیل عمده عدم نفوذ معاملات اکراهی, حدیث رفع است و در این حدیث عنوان اضطرار در کنار اکراه آمده است و فقها معتقدند این حدیث تمام آثار تکلیفی و وضعی را برمی دارد, امّا در مورد حکم وضعی معامله مضطر, به خاطر این که رفع آن خلاف امتنان است, حکم صحت و نفوذ آن به قوت خود باقی می ماند و دلیل رفع, اعمال نمی شود, چون حمایت از مضطر و مصلحت او ایجاب می کند معامله او صحیح شمرده شود. امّا در موارد سوء استفاده از اضطرار, مصحلت مضطر ایجاب می کند که حق داشته باشد بعد از برطرف شدن شرایط اضطراری, معامله را فسخ کند یا با مراجعه به دادگاه, تعدیل یا ابطال قرارداد غیر عادلانه را درخواست نماید. پس رفع حکم صحت از چنین معاملاتی, خلاف امتنان نیست؛ (عبدی پور, همان: 106).

4 برخی از حقوق دانان معتقدند قاعده عدل و انصاف اقتضا می کند در موارد سوء استفاده از اضطرار, مضطر حق مراجعه به دادگاه برای رفع این بی عدالتی را داشته باشد. به عبارت دیگر, «نباید گفت که این معامله اضطراری نافذ است و کسی که این همه خسارت دیده است, باید برخلاف موازین عدل و انصاف, آن را تحمل کند. کسانی که برای تحمل این بی عدالتی دست به آیة ”اوقوا بالعقود“ می زنند و طرفین عقد را مکلّف به وفای به قرارداد می دانند, غفلت از آیة دیگر کرده اند که گفته است: ”ان الله یأمر بالعدل و الاحسان“, خداوند هم چنان که ا مر می کند طرفین یک قرارداد پای بند عقد باشند, نیز امر می کند که در همان قرارداد پای بند عدل و احسان باشند نه این که عقود ولو ظالمانه هم باشد, پای بند آن باشند»؛ (جعفری لنگرودی, 1373: 79).

البته در حقوق ما قاعده عدل و انصاف به عنوان یک منبع مستقل برای احکام حقوقی مطرح نشده است, ولی بسیاری از قوانین, مبتنی بر این قاعده می باشد؛ یعنی روح کلی این قاعده در سرتاسر مسایل حقوقی حکم فرما است.

5 در میان مقررات موضوعه, فقط ماده 179 قانون دریایی ایران که از قانون فرانسه اخذ شده است به طور صریح به سوء استفاده از اضطرار اشاره نموده و حکم آن را بیان کرده است. این ماده با عنوان «امکان تغییر یا فسخ قرارداد کمک و نجات» در این باره مقرر می دارد:«هر قرار داد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسیله دادگاه باطل یا تغییر داده شود. در کلیه موارد چنان چه ثابت شود رضایت یکی از طرفین قرارداد بر اثر حیله یا خدعه یا اغفال جلب شده است و یا اجرت مذکور در قرارداد ذکر شده به نسبت خدمت انجام یافته فوق العاده زیاد یا کم است, دادگاه می تواند به تقاضای یکی از طرفین, قرارداد را تغییر داده یا بطلان آن را اعلام نماید».

همان گونه که ملاحظه می شود, مورد این ماده جایی است که قرارداد اضطراری ناشی از خطر بوده و در آن شرایط غیرعادلانه گنجانده شده باشد, ولی می توان به وسیله تنقیح مناط, این حکم را به موارد مشابه نیز سرایت داد. هر چند ضمانت اجرایی پیش بینی شده در این ماده با قواعد عمومی مدنی تفاوت دارد, ولی به هر حال این مطلب نشان گر این است که تفکیک دقیق میان مصادیق اضطرار و اکراه چندان مورد توجه قانون گذار نیست و حداقل سوءاستفاده از اضطرار را در نفوذ عقد مؤثر می بیند؛ (کاتوزیان, همان: ص 512).

6 در موردی که متعامل وضعیت اضطراری را با سوء نیت برای مضطر ایجاد نموده تا از آن بهره برداری ناروا نماید, شاید بتوان عمل او را از مصادیق «اکل مال به باطل» و مشمول حکم «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل» دانست. ضمن این که حکم «تجارة عن تراض» نیز از این گونه معاملات انصراف دارد و هم چنان که گفته شد, مشمول عموم لاضرر نیز می باشد, چون با قصد اضرار به غیر به این عمل دست زده, و از این رو علاوه بر حرمت تکلیفی, از لحاظ وضعی نیز چنین معامله ای نفوذ واقعی را نخواهد داشت.

7 چنان که قبلاً اشاره شد, مبنای اصلی اعتبار و نفوذ معاملات اضطراری که تعداد آن ها در زندگی روزمره افراد بسیار زیاد است, اصل ثبات و پایداری قراردادها و مصالح عمومی جامعه است. اما در جایی که متعامل با سوء نیت می خواهد از شرایط اضطراری پیش آمده یا خود پیش آورده بهره برداری ناروا کند, مصلحت حفظ نظام قراردادی و ثبات معاملات با مصلحت مهم تری, یعنی مصلحت حفظ عدالت و جلوگیری از تجاوز اشخاص به یکدیگر, تعارض پیدا می کند و در این مقابلة دو مصلحت, مصلحت دوم چون مربوط به نظم عمومی می شود مقدم است؛ (کاتوزیان, همان: 515).

8 فقها بر این امر اتفاق دارند که اگر مضطر نیاز حیاتی به امری داشته باشد بر سایر افراد واجب است او را کمک نمایند, مانند کسی که از گرسنگی در شرف هلاکت است یا کسی که در حال غرق شدن است. در مورد مثال اوّل فقها تصریح کرده اند که اگر مالک غذا از فروختن آن به مضطر خودداری کرد, مضطر حق گرفتن قهری آن را دارد, و در هر صورت باید بهای آن را به صاحبش بپردازد؛ (طوسی, 1387: 286؛ نجفی, همان: 434؛ محقق حلی, 1389: 230؛ امام خمینی, همان: 151) و در صورت اخذ قهری, فقط ثمن المثل به عهده مضطر خواهد بود که باید به صورت نقد بپردازد و اگر عاجز باشد بر عهدة او باقی خواهد ماند, و امّا اگر مالک غذا, حاضر به معامله شد, قیمت آن باید با توافق طرفین تعیین شود و می تواند به اندازه ثمن المثل یا بیش تر باشد.

در این مورد برخی از فقها تصریح می کنند اگر قیمت تعیین شده به اندازه ای از ثمن المثل بیش تر باشد که موجب عسر و حرج و فشار بر مضطر گردد, در این صورت فقط ثمن المثل به عهده او است؛ (امام خمینی, همان)؛ یعنی نسبت به مازاد آن هیچ تعهّدی ندارد, چون از روی اختیار به آن رضایت نداده و درواقع نسبت به قیمت مازاد همانند مکرَه بوده است؛ (طوسی, همان: 286).محقق حلّی و دیگران با این نظر مخالف اند؛ (محقق حلی, همان). چنان چه ملاحظه می شود, این مسئله از مصادیق سوء استفاده از اضطرار است که فقها چنین معاملاتی را با توجه به عمومات نفی عسر و حرج, غیر نافذ دانسته و از این طریق تعهد گزافی را که بر شخص مضطر تحمیل شده است, تعدیل نموده اند.

9 بسیاری از آیات* و روایات بر وجوب قسط و عدل و رعایت احسان و عدالت دلالت می کند و اجحاف و ظلم و عدوان را حرام می شمارد. از این آیات و روایات استفاده می شود که در مذاق شارع, اجرای عدالت در همه زمینه ها و مبارزه با ظلم و اجحاف, امر حیاتی و بسیار

مهمی است که باید آن را در باب معاملات نیز سرایت داد. یعنی نمی توان پذیرفت که شارع

مقدس با این همه تأکیدی که بر مبارزه با ظلم و اجحاف دارد, در مورد جایی که از اضطرار شخص, سوء استفاده گردیده, بی تفاوت است. حتی باید گفت صرف حکم حرمت تکلیفی, کافی نیست, بلکه ضمانت اجرای بیش تری می خواهد, چنان که در معاملات اکراهی حکم به عدم نفوذ معامله داده است.

هم چنین در موارد احتکار و گران فروشی, حکومت اسلامی را موظف دانسته با افرادی که به وسیله احتکار اجناس ضروری, مردم را در مضیقه قرار می دهند, به شدت برخورد کند, و بنا به اتفاق فقهای امامیه و مذاهب چهارگانه اهل سنت, اولین اقدام این است که آنان را مجبور به فروش اجناس احتکار شده نماید؛ (محقق داماد, 1362: 76) و اگر در هنگام فروش اجناس, عدل و انصاف را رعایت نکرده و اجحاف و گران فروشی کردند بنا به نظر بسیاری از فقها, حکومت اسلامی وظیفه دارد نرخ عادلانه ای را برای آن ها تعیین نماید.* و حتی سایر فقها که به طور صریح به جواز قیمت گذاری فتوا نداده اند, به صراحت گفته اند حاکم اسلامی در این هنگام, فرد گران فروش را مجبور می سازد قیمت را پایین آورد تا به نرخی برسد که کاملاً عادلانه باشد ولی قیمت قطعی و مشخصی را تعیین نمی کند؛ (همان). ضمن این که در این مورد, برخی قایل به مجازات بدنی از باب تعزیر هم شده اند.

حضرت علی(ع) در نامه خود به مالک اشتر می فرماید: «معاملات باید سهل و آسان و مطابق با موازین عدل و انصاف صورت گیرد و قیمت ها باید به گونه ای باشد که به هیچ یک از فروشنده و خریدار ستم و اجحافی روا نگردد»؛ (نهج البلاغه, خطبة 53). برخی از محققین این کلام را دلیل صریح برای جواز قیمت گذاری در موارد اجحاف دانسته و آن را از احکام اوّلیه اسلام می شمارند؛ (حکیمی, 1408: 426).

با توجه به مذاق شارع و ملاک این احکام می توان نتیجه گرفت که همین ملاک در مواردی که شخص باعث ایجاد وضعیت اضطراری می شود و یا از آن سوء استفاده می کند, نیز وجود دارد, به ویژه در مورد قراردادهای الحاقی که عموم مردم نسبت به کالایی اضطرار داشته باشند و آن کالا, انحصاری و احتکاری باشد. بنابراین حکومت اسلامی موظف است با این پدیده غیر اخلاقی مبارزه نموده و این گونه معاملات را تعدیل یا ابطال نماید. تنها فرقی که این مسئله با مسئله قیمت گذاری دارد این است که در مسئله قیمت گذاری, دخالت دولت قبل از وقوع معامله صورت می گیرد و با قیمت گذاری عادلانه از وقوع ظلم و اجحاف جلوگیری می کند ولی در مسئله سوء استفاده از اضطرار, دولت بعد از وقوع ظلم و اجحاف به کمک مضطر می شتابد تا از اثرات اجحاف و ظلمی که بر او شده بکاهد و آن را جبران نماید.*

10 روایات متعددی در مذمت و نهی از بیع مضطرین وارد شده است. یکی از آن روایات, حدیثی است که در کتاب وسایل الشیعه از حضرت علی(ع) نقل گردیده است: «بر مردم زمانی بیاید بسیار دشوار, که نسبت به آن چه در دست دارند بخل بورزند و آن را برای خود نگه دارند و فضل و بخشش را فراموش کنند در حالی که خداوند می فرماید: بخشش را در میان خود فراموش نکنید. در این زمان اقوامی بیایند که با مضطرین معامله می کنند که این ها بدترین مردم هستند در حالی که پیامبر از بیع مضطر و بیع غرر نهی فرموده است»؛ (حر عاملی, همان: 448).

هم چنین امام صادق(ع) در مورد شخصی که می خواست ملک همسایه مضطر خود را با قیمت بسیار نازل بخرد فرمود: «این کار خیانت و حیله گری نسبت به همسایه محسوب می شود و باید از آن اجتناب شود»؛ (کلینی, 1362: 293؛ حکیمی, همان, ج3: 388).

در علم اصول, ثابت است که نهی در معامله اگر برای بیان مانعیت شیئ منهی عنه باشد, موجب فساد معامله می گردد؛ (مظفر, 1416: 325) و از این رو فقها به استناد همین روایت نبوی مشهور که شیعه و سنی آن را نقل کرده اند, معاملات غرری را باطل می دانند, مانند بیعی که عوضین آن مجهول باشد, یا تسلیم عوضین مقدور نباشد؛ (شیخ انصاری, 1368: 185 و 189).

اشکالی که برخی از علما مطرح کرده اند این است که این روایت از حیث سند, ضعیف است؛ (خویی, همان, ج5: 225 و 278) اما در عین حال به خاطر شهرت روایت میان عامّه و خاصّه و اعتمادی که بسیاری از فقهای امامیه بر آن کرده و طبق آن فتوا داده اند, این ضعف سند جبران شده و روایت معتبر خواهد بود؛ (شیخ انصاری, همان: 185؛ روحانی, 1418: 6) و اگر نتوان به عنوان دلیل از آن استفاده کرد به عنوان مؤید قابل استناد است. با این بیان, بنا بر ظاهر این روایات نمی توان معاملات مضطر را صحیح و نافذ دانست. امّا روایات معارضی در این باب وجود دارد که باید میان آن ها جمع عرفی صورت گیرد.

یکی از این اخبار معارض روایتی است که مرحوم صاحب وسایل در باب «جواز مبایعة المضطر و الربح علیه علی کراهیة» از امام صادق(ع) نقل می کند: «راوی می گوید به امام(ع) گفتم: مردم گمان می کنند سود گرفتن از شخص مضطر از مصادیق ربا و حرام است, حضرت در پاسخ فرمود: هرکسی چه فقیر باشد و چه غنی, به خاطر ضرورت و نیازش خرید می کند و خداوند بیع را حلال و ربا را تحریم فرموده, پس سود ببر ولی ربا نخور»؛ (حر عاملی, همان: 447).

این روایت ظهور در جواز و صحت معامله مضطر دارد و ظاهراً مرحوم صاحب وسایل به ملاحظه تعارضی که میان این روایت و روایت نبوی مشهور «نهی النبی عن بیع المضطر و عن بیع الغرر» وجود دارد در مقام جمع میان این دو روایت, و با توجه به این که نمی توان معاملات اضطراری را حرام و غیر نافذ دانست نهی از بیع مضطر را حمل بر کراهت نموده و در عنوان باب, به کراهت بیع مضطر و گرفتن سود از او فتوا داده است.

امّا شاید بتوان وجه جمع عرفی دیگری نیز میان این دو روایت پیدا کرد تا ظهور نهی در تحریم و فساد معامله نیز حفظ شود. به این صورت که روایت دلالت کنندة بر جواز, بر موردی حمل می شود که فقط اضطرار ساده در کار است و کسی از آن سوء استفاده نمی کند بلکه مضطر کالای مورد نیاز و اضطرار خود را به قیمت متعارف و ثمن المثل معامله می کند و طرف مقابل نیز سود متعارف را از او دریافت می نماید. شاهد این مطلب سخن امام در ذیل روایت یاد شده است که فرمود «فاربح و لا تربه», یعنی گرفتن سود از شخص مضطر جایز است, که به طور قطع مراد امام سود منطقی و عادلانه است نه سود غیر عادلانه که فروشنده از اضطرار خریدار سوء استفاده کند؛ چون ادله قطعی دلالت بر حرمت ظلم و اجحاف دارد.

در مقابل, روایت نبوی که از بیع مضطر نهی فرموده, به قرینه ادله حرمت اضرار و اجحاف, بر موردی حمل می شود که متعامل وضعیت اضطراری را برای مضطر ایجاد کرده و یا از آن سوء استفاده نموده و سود غیر منصفانه ای را از او دریافت کرده است. در عین حال ظهور نهی در حرمت تکلیفی و فساد وضعی نیز به قوّت خود باقی می باشد, هم چنان که وحدت سیاق نیز اقتضا می کند نهی از بیع مضطر مانند بیع غرری, موجب فساد باشد.

نکته دیگر این که: مرحوم شیخ انصاری می فرماید: می توان گفت مراد از فساد بیع غرری, این نیست که به طور کلی باطل و بی اثر باشد بلکه مراد این است که این بیع, علت تامه برای ایجاد اثر مطلوب محسوب نمی شود و به تعبیر دیگر, عقد غیر نافذ است و منافاتی ندارد که در صورت انتفای غرر, عقد به صورت صحیح و نافذ واقع شود و از این رو می توان گفت در مواردی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد امّا امید می رود که بعداً در زمان متعارف بتوان آن را تسلیم نمود, در صورت حصول قدرت بر تسلیم, عقد بیع محقق می شود هر چند در هنگام انعقاد, بیع غرری و فاسد بوده است. البته ظاهر کلمات علما این است که بیع غرری به طور مطلق باطل بوده و هیچ اثری ندارد؛ (شیخ انصاری, همان: 186). به هر صورت بنا به این نظریه که بیع غرری را غیر نافذ می شمارد, عقد مضطری که از اضطرارش سوء استفاده شده را نیز می توان غیر نافذ تلقی کرد.

11 حتی اگر با استفاده از ادلّه احکام اولیه فقهی و قواعد کلی حقوقی, نتوان به عدم نفوذ معاملات اضطراری که مورد سوء استفاده قرار گرفته, حکم نمود, به طور قطع در بسیاری از موارد از باب عناوین ثانوی هم چون ضرورت اجتماعی و مصلحت جامعه و نظام بشری, می توان به این مقصود دست یافت. مثلاً در مواردی که کالا یا خدمت از ضروریات زندگی عموم است و افراد جامعه نسبت به استفاده از آن اضطرار دارند و به ویژه در موارد احتکاری و انحصاری, اگر تولیدکننده یا عرضه کننده آن با سوء نیّت بخواهد از اضطرار جامعه بهره برداری ناروا نماید دولت می تواند از باب عناوین ثانوی, از قبیل مصلحت حفظ نظام و غیره, در مسئله دخالت کند و بنا به مصالح اجتماعی به حمایت از طرف مضطر وارد عمل شود.

به تعبیر شهید مطهری: «حکومت اسلامی حق دارد در یک سلسله معاملاتی که فی حد ذاته و از نظر فردی مجاز است, طبق قانون فوق قانون, روی مصالحی که تشخیص می دهد جلو آزادی اولی را که خود شارع داده بگیرد»؛ (مطهری, 1371: 113)؛ هم چنان که نمونة آن در مورد تصویب قانون کار در سال 1369 توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام مشاهده شد و به رغم مخالفت شورای نگهبان که مفاد آن را مخالف احکام اولیه شرع می دانست, از باب عناوین ثانوی مورد تأیید قرار گرفت. یعنی در واقع مصلحت نظام اقتضا می کرد که دولت از موازین اولی شرعی که بر روابط خصوصی کارگر و کارفرما حاکم است, عدول نماید و قواعد حمایتی و آمره را جای گزین آن سازد؛ (هاشمی, 1370: 54).

با ملاحظه مطالبی که بیان شد, صحت و نفوذ معاملاتی که بر مبنای سوء استفاده از اضطرار منعقد شده کاملاً مورد تردید قرار می گیرد و اگر هریک از دلایل ارایه شده به تنهایی نتواند عدم نفوذ این گونه معاملات را اثبات نماید, در مجموع می تواند ما را به این نتیجه برساند که در موارد سوء استفاده از اضطرار, در صحت چنین قراردادهایی تردید نموده و از لحاظ حقوقی آن ها را غیر نافذ بدانیم یا دست کم به مضطر حق دهیم تا با مراجعه به دادگاه صالح, تعهّد گزاف خود را به حد معقولی تعدیل نماید؛ (عبدی پور, همان: 109).

نتیجه گیری

از مباحث یاد شده این نتیجه حاصل می شود که باید حکم قراردادهای الحاقی را که از مصادیق معاملات اضطراری است در دو فرض مختلف مورد بررسی قرار داد: اگر در این قراردادها صرفاً اضطرار محض در کار بوده ولی طرف مقابل از این شرایط اضطراری سوء استفاده ای نکرده است, یعنی هر چند عرضة کالا و خدمت انحصاری بوده و مفاد و شرایط قرارداد را نیز طرف پیشنهاد کننده ارایه کرده و طرف ضعیف هم نسبت به پذیرش آن اضطرار داشته, اما در عین حال شروط غیر منصفانه و غیر عادلانه ای در آن وجود ندارد و بهای کالا به قیمت متعارف تعیین شده, در این صورت این قراردادها صحیح و نافذ بوده و مجرد عدم توازن اقتصادی میان طرفین یا وجود اضطرار نسبت به قراداد, به صحّت و نفوذ قرارداد خللی وارد نمی کند, زیرا مصلحت ثبات و پایداری معاملات بر سایر مصالح ترجیح دارد؛ (ماده 206ق.م) و گرنه تعداد زیادی از معاملات روزمرة مردم باطل خواهد بود.

امّا اگر علاوه بر اضطرار که از عوامل خارجی سرچشمه می گیرد, مسئله سوء استفاده از اضطرار نیز مطرح باشد, یعنی پیشنهاد کننده با سوء نیت, از شرایط اضطراری موجود استفادة ناروا ببرد و شروط ظالمانه ای را به طرف ضعیف و مضطر تحمیل کند یا این که خودش باعث ایجاد حالت اضطراری گردد تا بتواند از آن بهره برداری ناروا نماید, در این گونه موارد, حقوق نمی تواند از کنار این ظلم و اجحاف به سادگی بگذرد و به همین دلیل برخی از حقوق دانان مسئله سوء استفاده از اضطرار را به مسئله اکراه ملحق نموده و این معاملات را غیر نافذ دانسته اند. از لحاظ فقهی نیز با توجه به قاعدة لاضرر و نفی حرج و عمومات وجوب عدالت و حرمت ظلم و اجحاف و روایات مربوط به نهی از معاملات اضطراری و هم چنین ادلّة مربوط به لزوم دخالت حکومت اسلامی در این گونه موارد, صحت و نفوذ این قراردادها مورد تردید جدی قرار می گیرد.

منابع

الف: منابع فارسی

*. قرآن کریم

**. نهج البلاغه

1 امامی, حسن, حقوق مدنی, تهران, کتابفروشی اسلامیه, چاپ هفدهم, 1375.

2 جعفری لنگرودی, محمدجعفر, ترمینولوژی حقوق, تهران, انتشارات گنج دانش, چاپ ششم, 1372.

3 , دائرةالمعارف حقوق مدنی و تجارت, تهران, انتشارات مشعل آزادی, چاپ اول, 1357.

4 حائری شاه باغ, سید علی, شرح قانون مدنی, تهران, انتشارات گنج دانش, چاپ اول, 1376.

5 شهیدی, مهدی, تشکیل قراردادها و تعهدات, تهران, نشرحقوقدان, چاپ اول, 1377.

6 شیروی, عبدالحسین, «نقش قراردادهای استاندارد در تجارت بین الملل و مقایسه آن با قراردادهای الحاقی در حقوق داخلی», مجله مجتمع آموزش عالی قم, سال اول, شماره دوم, تابستان 1378.

7 صفائی, سید حسین, دوره مقدماتی حقوق مدنی, تهران, مدرسه عالی حسابداری, چاپ اول, 1351.

8 طباطبائی یزدی, محمدکاظم, سؤال و جواب, به اهتمام سید مصطفی محقق داماد, تهران, مرکز نشر علوم اسلامی, چاپ اول, 1376.

9 عبدی پور, ابراهیم, بررسی تطبیقی مفهوم اضطرار و آثار آن در حقوق مدنی, قم, دفتر تبلیغات اسلامی, چاپ اول, 1376.

10 عدل, مصطفی, حقوق مدنی, تهران, انتشارات امیرکبیر, چاپ هشتم, 1354.

11 کاتوزیان, ناصر, قواعد عمومی قراردادها, تهران, شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا, چاپ دوم, 1376.

12 گرجی, ابوالقاسم, مقالات حقوقی, چاپ دوم, انتشارات دانشگاه تهران, 1372.

13 محقق داماد, مصطفی, تحلیل و بررسی احتکار از نظرگاه فقه اسلام, تهران, انتشارات اندیشه های نو در علوم اسلامی, چاپ اول, 1362.

14 مطهری, مرتضی, نظری به نظام اقتصادی اسلام, تهران, انتشارات صدرا, چاپ اول, 1368.

15 , مسئله ربا, تهران, انتشارات صدرا, چاپ چهارم,1371.

16 هاشمی, محمد, نگرشی بر قانون جدید کار, ضمیمة مجلة تحقیقات حقوقی, دانشکدة حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران, تابستان 1370.

منابع عربی

1 انصاری, مرتضی, مکاسب, تهران, انتشارات علامه, چاپ سوم, 1368.

2 ابن عابدین, محمد امین بن عمر, ردالمحتار علی در المختار, بیروت, دار احیاء التراث و دارالکتب العلمیه, بی تا.

3 بحرالعلوم, سید محمد, عیوب الارادة فی الشریعة الاسلامیة, بیروت, دارالزهراء, چاپ اول,1404.

4 جزیری, عبدالرحمن, الفقه علی المذاهب الاربعة, بیروت, دار احیاء التراث العربی, چاپ هفتم,1406.

5 حرّ العاملی, محمد بن حسن, وسائل الشیعه, قم, مؤسسه آل البیت, چاپ سوم, 1416.

6 حکیمی, محمدرضا و علی و محمد, الحیاة, تهران, دفتر نشر فرهنگ اسلامی, چاپ پنجم, 1408.

7 حلّی, نجم الدین جعفر بن حسن (محقق حلّی), شرایع الاسلام, انتشارات اعلمی, چاپ اول,1389.

8 موسوی خمینی (امام), روح الله, تحریرالوسیله, قم, مؤسسه انتشارات اسلامی, 1365.

9 خویی, ابوالقاسم, مصباح الفقاهة, بیروت, دارالهادی, چاپ اول, 1412.

10 خوانساری, سیّد احمد, جامع المدارک, قم, مؤسسه اسماعیلیان, چاپ دوم, 1405.

11 روحانی, محمدصادق, منهاج الفقاهة, چاپخانة علمیّه, چاپ چهارم,1418.

12 زحیلی, وهبة, الفقه الاسلامی و ادلّته, دمشق, دارالفکر, چاپ دوم, 1405.

13 سنهوری, عبدالرزاق احمد, الوسیط فی شرح قانون مدنی الجدید, بیروت, انتشارات حلبی, چاپ سوم,, 1998.

14 : نظریة العقد, بیروت, دارالفکر, چاپ اول.

15 صدوق, محمد بن علی بن حسین بن بابویه قمی (شیخ صدوق), خصال, قم, انتشارات جامعة مدرسین قم, چاپ چهارم,1414.

16 , من لا یحضره الفقیه, قم, انتشارات جامعه مدرسین قم, چاپ سوم, 1413.

17 صدة, عبدالمنعم فرج, نظریة العقد, بیروت, دارالنهضة العربیة, 1974.

18 , عقود الاذعان فی القانون المصری, جامعه فؤاد الاول, 1946.

19 طباطبایی حکیم, محسن, نهج الفقاهة, نجف, مطبعة علمیة, 1371.

20 طباطبایی یزدی, محمدکاظم, حاشیة المکاسب, چاپ سنگی, قم, 1378.

21 طوسی, ابوجعفر محمد بن حسن, المبسوط, قم, انتشارات مرتضویّه, چاپ سوم, 1378.

22 عاملی, محمدجواد, مفتاح الکرامة, بیروت, دار احیاء التراث العربی, بی تا.

23 عبدالهادی, عباس, العقود الاداریة, دمشق, دار الانصار, چاپ اول, 1992.

24 عدوی, جلال علی, مصادرالالتزام, دارالجامعیة, چاپ اول, 1994.

25 کلینی, محمد بن یعقوب, الکافی, تهران, دارالکتب الاسلامیه, چاپ چهارم, 1362.

26 مظفر, محمدرضا, اصول الفقه, قم, مکتب الاعلام الاسلامی, چاپ سوم, 1416.

27 نائینی, محمدحسین (میرزای نائینی), فوائدالاصول, تقریر محمدعلی کاظمی خراسانی, قم, مؤسسه نشر اسلامی, 1404.

28 نجفی, محمدحسن, جواهرالکلام, بیروت, دار احیاء التراث العربی, بی تا.

29 نراقی, ملااحمد, مستندالشیعة, قم, انتشارات کتابخانه آیت الله نجفی, چاپ اول,, 1405.

* پژوهشگر.

Saleilles*

[1] دکتر عبدالمنعم فرج الصدة و محمد شمس الدین هرکدام کتابی با عنوان عقود الاذعان تألیف کرده اند.

**مواد 100, 149, 151 قانون مدنی مصر مواد 10, 15, 152 قانون مدنی سوریه مواد 716, 167 قانون مدنی عراق مواد 172 قانون مدنی لبنان مواد 153, 151, 150 قانون مدنی لیبی.

. . Gesten*

* حدیث رفع با تعابیر متفاوت و اختلاف نسخ روایت شده است. یکی از این روایات از این قرار است: «عن ابی عبدالله قال رسول الله(ص): رفع عن امتی تسعة: الخطاء, والنسیان, و ما اکرهوا علیه و ما لا یعلمون, و ما لا یطیقون, و ما اضطرّوا الیه, و الحسد, والطیرة, و التفکر فی الوسوسة فی الخلق ما لم ینطق بشفة»؛ (شیخ صدوق, 1414, ج2: 417).

برای دیدن سایر روایات مشابه مراجعه شود به: (حرّ عاملی, همان, ج7, باب 37 از ابواب قواطع الصلاة: 393 و شیخ صدوق, 1413, ج1: 59).

* «ان الله یأمر بالعدل و الاحسان»؛ سورة نحل(16) 90)؛ «اعدلوا هو اقرب للتقوی»؛ سورة مائده (5) 8)؛ «قل امر ربی بالقسط»؛ سورة اعراف (7) 29)؛ «یا ایها الذین آمنوا کونوا قوامین بالقسط»؛ سورة نساء (4) 135)؛ «و تعاونوا علی البر و التقوی و لا تعاونوا علی الاثم و العدوان»؛ سوره مائده(5)2).

* صاحب مفتاح الکرامه می گوید: «و فی المقنعة و المراسم انه یسعر علیه بما یراه الحاکم و فی الوسیلة و المختلف و الایضاح و الدروس و اللمعة و المقتصر و التنقیح, انه یسعر علی ان اجحف فی الثمن لما فیه من الاضرار المنفی و کانّه قال به او مال الیه الکرکی»؛ (عاملی, محمدجواد, همان: 109).

*شهید مطهری در باره سوء استفاده از اضطرار می گوید: «یک وقت هست که اضطراراً به قیمت نازل تر می فروشد, یعنی دیگری از اضطرار او سوء استفاده می کند, این جاست که باید گفت دیگری حق ندارد سوء استفاده کند, یعنی هرچند از نظر فروشنده عمل جایزی صورت گرفته امّا از نظر خریدار, عمل نامشروع و حرامی صورت گرفته. چاره اجتماعی آن این نیست که عمل رأساً حرام باشد حتی برای فروشنده, بلکه یا باید گفت اجتماع مکلف است که در این گونه موارد خانه را به قیمت عادله بخرد و یا باید گفت معامله دارای دو جنبه است از یک جنبه صحیح و مشروع و از جنبه دیگر باطل و حرام و نامشروع»؛ (مطهری, 1368: 218).

البته این نظریه که عقد نسبت به یک طرف باطل و نسبت به طرف دیگر صحیح باشد, یعنی بطلان نسبی قرارداد, ظاهراً در حقوق مدنی ایران سابقه ای ندارد, هرچند در قانون تجارت که متأثر از قوانین اروپایی است نمونه هایی از آن به چشم می خورد؛ (کاتوزیان, همان: 305).

منبع : فصلنامه فقه و حقوق، شماره 2 , قافی، حسین*


ارسال دیدگاه

بازنگری در مفاد قرارداد

0
 

بازنگری در مفاد قرارداد

 
نویسندگان
سید علی علوی قزوینی1؛ محمد حسین وکیلی مقدم2
1استادیار دانشگاه تهران
2دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه تهران
چکیده
مطابق با عقیده رایج، عقد با ایجاب و قبول تحقق می­یابد. یکی از آثار این عقیده عدم امکان تغییر در مفاد قرارداد از سوی طرفین است. این مقاله در مقام ارزیابی این نکته است که آیا می­توان با وجود عقیده مزبور، اعتبار و صحت بازنگری و تغییر در مدلول قرارداد را  توجیه کرد؟ به دیگر سخن آیا طرفین بعد از ایجاد قرارداد به شکل مطلق پای­بند به توافق صورت گرفته بوده و امکان تغییر اجزای آن را ندارند یا اینکه قادرند مبتنی بر توافق و تراضی جدید اقدام به اصلاح و بازنگری در قرارداد سابق کنند؟
با توجه به بررسی­های صورت گرفته در این مقاله باید گفت بازنگری در مفاد قرارداد با اصول حقوقی انطباق دارد و می­توان آن را در حقوق اسلام و ایران صحیح دانست.
کلیدواژه ها
واژگان کلیدی: تجدیدنظر در عقد؛ شرط الحاقی؛ الحاق به عقد؛ تبدیل تعهد؛ استحطاط
 
اصل مقاله

مقدمه

قرارداد امری اعتباری است که بر اساس اراده و خواست طرفین ایجاد می­شود. همین وصف سبب شده است که تحلیل این پدیده چندان به راحتی صورت نگیرد. زیرا اراده خلاقه طرفین تنها منبع تحلیل عقد نیست و از نظر قانونگذاران و اصول حقوقی نیز ملزوماتی وجود دارد که بیانگر شرایط معتبر دانستن عمل حقوقی صورت گرفته است. تردیدی نیست که عرف در تنظیم روابط حقوقی، به تحلیل­های حقوقدانان وابسته نیست و مبتنی بر نیاز خود رفتار می کند. بر همین اساس بازنگری در مفاد قرارداد نیز از جهت عرفی منعی ندارد و معمولاً اتفاق می­افتد. بنابراین ضروری است با تحلیل آنچه در عرف اتفاق می­افتد و تطبیق آن با اصول و ضوابط حقوقی، ماهیت و اعتبار آن مورد ارزیابی قرار گیرد.

موضوع این مقاله افزون بر داشتن جنبه عرفی یکی از مصادیق اعمال حقوقی نیز است که به موجب آن طرفین توافق می کنند مفاد قراردادی را که سابقاً منعقد شده است، تغییر دهند. در این مقاله ابتدا تلاش شده است با بیان مفهوم بازنگری در قرارداد و تبیین آن، وجوه اختلاف و تمایز آن با سایر نهادهای مشابه مانند تعدیل قضایی و قراردادی معلوم شود، سپس با بیان ادله مخالفین اعتبار بازنگری در قرارداد، امکان پاسخگویی به اشکالات مزبور بررسی شود. نهایتاً با بیان مهم­ترین مصادیق بازنگری در قرارداد این­گونه نتیجه گرفته شده است که بازنگری در مفاد قرارداد صحیح است.

تبیینمفهومبازنگریدرمفادقرارداد،اشکالاتواردهبربازنگریوشرایطصحت آن

الف­)­ مفهوم بازنگری در قرارداد و مقایسه آن با نهادهای مشابه

الف­ـ­1) مفهوم بازنگری در قرارداد

مفهوم تـجدیدنظر در قـرارداد در ادبیات حـقوقی مفهومی شناخته شده است. با بـررسی مـنابع می­توان دریافت که این مفهوم در موارد زیر به کار رفته است:

الف­ـ­1ـ­1) تعدیل قراردادی: انعقاد قرارداد طرفین را به انجام مفاد آن پای­بند می­سازد. عقد ماهیتی حقوقی است که باید به همانگونه که ایجاد شده است، اجرا شود. بر همین اساس و منطبق با آنچه در ماده 219 قانون مدنی ذکر شده است، عقد یکی از منابع ایجاد تعهد برای افراد تلقی می­گردد. با این وجود امروزه بحران­های اقتصادی و پیدایش شرایط غیر قابل پیش­بینی این سوال را در حقوق مطرح کرده است که آیا می­توان به استناد تغییر شرایط در زمان اجرا، خواستار تجدیدنظر یا تعدیل در قرار داد شد؟ آیا می­توان به واسطه اینکه تعاقد طرفین بر اساس شرایط موجود در زمان انعقاد عقد است، تغییر بنیادین شرایط را مبنای توجیه تعدیل قرار تلقی کرد؟ (بیگدلی، 1386، 273؛ صادقی مقدم، 1378، 5). بی­تردید در جایی که طرفین خود در زمان انعقاد قرارداد به این امر توجه داشته باشند و با استفاده از شرط ضمن عقد، حق تعدیل قرارداد را پیش­بینی کنند، بحث آسان­تر خواهد بود هر چند در همین مورد نیز تردیدهایی درباره غرری بودن معامله مطرح شده است (بیگدلی، 1386، 286؛ کاتوزیان، 1387، ج3، 72) بحث اصلی مربوط به حالتی است که در قرارداد هیچ نوع تصمیمی در مورد تعدیل آن اتخاذ نشده باشد: موافقین امکان تجدیدنظر معتقدند که عارض شدن شرایطی که انجام تعهد قراردادی را با صعوبت همراه می­سازد (نه اینکه آن را غیرممکن گرداند) موجب تحقق یکی از آثار احتمالی زیر است: بطلان قرارداد به علت انتفای موضوع، حق فسخ از جانب متعهد و یا تعدیل قرارداد.

از آنجا که در فرض مورد بحث امکان انجام تعهد همچنان موجود است، نمی­توان موضوع توافق را منتفی دانست و بر این اساس حکم به بطلان معامله کرد. فسخ از جانب متعهد و یا نیز با وجود امکان تعدیل چندان منطقی به نظر نمی­رسد، زیرا که اولویت با حفظ قرارداد و ابقای آن است. بنابراین می­توان گفت که تعدیل مناسب­ترین راه­حل در مواجهه با شرایط سخت در اجرای قرارداد است (شهیدی، 1383، 39). مبانی توجیهی این گروه را علاوه بر موارد فوق­الذکر می­توان به شکل زیر تقسیم­بندی کرد: الف) شرط ضمنی عرفی: از جمله علل توجیه­کننده تعدیل قرارداد حتی در فرضی که طرفین صراحتاً آن را در قرارداد پیش­بینی نکرده­اند، شرط ضمنی عرفی است (بیگدلی، 1386، 290). براساس این شرط که مبتنی بر دلالت عرفی است (سیمایی، 1380، 98). هر توافقی بر این اساس شکل می­گیرد که در مقام اجرا نیز شرایط همسان با زمان انعقاد وجود داشته باشد. در واقع برهم خوردن شدید تعادل اقتصادی، بر همین اساس، می­تواند مبنای تعدیل قرارداد باشد زیرا مبتنی بر شرط مزبور متعهد قراردادی این­گونه توافق می­کند که طبق همان شرایط زمان انعقاد، قرارداد را اجرا کند. ب) نظریه علت: در فرانسه برای توجیه تعدیل قراردادی از نظریه علت استفاده می­شود (بیگدلی، 1386، 286). بر اساس این نظریه در قراردادهای معوض مبنای پذیرش تعهد هریک از طرفین التزام طرف مقابل است. این ارتباط و تقابل علاوه بر زمان انعقاد، باید در زمان اجرا نیز تداوم داشته باشد. بنابراین می­توان گفت که برهم خوردن تعادل اقتصادی در قرارداد سبب می­شود تا تعهد یکی از طرفین در مقابل دیگری ناهمگون تلقی شده و در نتیجه تعدیل قرارداد ضروری شود. مباحث کامل و اشکالات مطرح شده در این زمینه را باید در منابع مرتبط با آن مطالعه کرد (کاتوزیان، 1387، 70؛ بیگدلی، 1386، 273؛ شهیدی، 1383، 38؛ کاظم­آبادی، 1377؛ عبدالملکی، 1379؛ کاظم­نژاد، 1375؛ صادقی مقدم، 1378؛ همو 1379) اما تا آنجا که به بحث ما مرتبط است، باید گفت که منظور ما از بازنگری در مفاد قرارداد، بازنگری مطرح در فرض مذکور نیست.

الف­ـ­1ـ­2) تعدیل قضایی و قانونی:همانگونه که از نام این دو نوع تعدیل بر می­آید، تعدیل قانونی مبتنی بر اراده قانونگذار است که بر اساس ایجاد شرایط تعدیل قراردادی خود مستقیما تعدیل را مجاز می­داند. مواردی چون بند 2 ماده 4 قانون مسئولیت مدنی و یا ماده واحده مربوط به کاهش اجاره بهای خانه­های استیجاری، مصوب شورای انقلاب در سال 1358 از نمونه مصادیق تعدیل قانونی است (کاتوزیان، 1387، 76؛ شهیدی، 1383، 39). ماده 147 قانون مدنی مصر نیز در بیان تعدیل قضایی مقرر می­دارد: «هنگامی که حوادثی استثنایی اتفاق بیافتد که برای طرفین قرارداد قابل پیش­بینی نبوده است و در نتیجه تعهدات طرفین هر چند ممکن ولی با هزینه سنگین قابل انجام باشد، قاضی اجازه دارد مبتنی بر اوضاع و احوال و با در نظر گرفتن وضعیت طرفین و مصلحت آنان تعهد سنگین را تا حد معقول تعدیل نماید. توافق خلاف این قاعده باطل است» (سنهوری، 1382، 456) ماده 1152 قانون مدنی فرانسه نیز در ابتدا موضعی مشابه با ماده 230 قانون مدنی ایران درباره وجه التزام اتخاذ کـرده بود. اما در سال 1975 با اضافه کـردن بنـدی جدیـد به این ماده این­گونه مقرر شد که: «قاضی می­تواند مبلغ مورد توافق را در صورتی که به شکل آشکار اغراق شده یا ناچیز باشد کمتر یا بیشتر نماید». برخلاف تعدیل قانونی، در تعدیل قضایی مرجع رسیدگی­کننده اقدام به اصلاح قرارداد می­کند. این نوع تعدیل چندان مقبول نظر نیافتاده است. به نظر می­رسد همانگونه که بیان شده است، اگر منظور از تعدیل قضایی این است که مرجع رسیدگی­کننده فارغ از مفاد قانون و اراده طرفین اقدام به تغییر مفاد عقد کند نمی­توان آن را توجیه کرد. اما اگر تعدیل قضایی به شکل دیگری تبیین شود منطبق با یکی از انواع تعدیل قراردادی و یا قانونی است و نمی­توان آن را صورت مستقلی از تعدیل دانست (شهیدی، 1383، 40).

الف­ـ­1ـ3) توافق طرفین در تغییر مفاد قرارداد: بیان اجمالی انواع مختلف تجدیدنظر در مفاد عقد، تبیین معنای بازنگری در مفاد قرارداد را تسهیل می­کند. این بحث مربوط به زمانی است که طرفین بعد از پایان مرحله انعقاد عقد اقدام به بازنگری در مفاد قرارداد می­کنند و با توافق و به وسیله شرط الحاقی، جزئی از قرارداد را حذف و یا تغییر داده و یا تعهدی جدید به آن می­افزایند. این فرآیند که از آن با عنوان «الحاق به عقد»[1] هم نام برده شده است (لنگرودی، 1386، ج1، 368؛ 1386، 62؛ 1388، 138) با اشکال قبلی تجدید نظر متفاوت است؛ تجدید نظر (تعدیل) قراردادی مبتنی بر ایجاد شرایط غیرقابل پیش­بینی و برهم خوردن تعادل اقتصادی عوضین است. در حالی که در بازنگری در مفاد عقد، چنین شرایطی ضروری نیست. نکته اصلی که در مقام تبیین نوع اخیر تجدیدنظر در مفاد عقد باید به آن پرداخت این است که آیا اصولاً اراده طرفین این توانایی و قابلیت را دارد که بعد از انعقاد عقد مفاد آن را تغییر دهد یا خیر؟ بر اساس همین تفاوت بنیادین است که نمی­توان علل توجیهی تعدیل قراردادی را برای اثبات اعتبار بازنگری در عقد مورد استفاده قرار داد. مثلاً استناد به شرط ضمنی عرفی در فرض اخیر تجدیدنظر امکان­پذیر نیست. زیرا نمی­توان وجود شرطی عرفی مبنی بر توانایی طرفین در اصلاح قرارداد را احراز کرد. بر این اساس باید گفت بر خلاف تعدیل قراردادی که متوقف به تغییر شرایط و در راستای ایجاد تعادل اقتصادی است، در بازنگری در عقد ضرورتی به بروز تغییرات اساسی نیست. مصادیق هر یک از این دو نیز تحلیل فوق را تأیید می­کند. مثلا شرط کاهش یا افزایش مسئولیت را می­توان بر اساس بازنگری در عقد، به آن الحاق کرد در حالی که بی­تردید نمی­توان آن را مصداق تعدیل قرارداد دانست. تفاوت بازنگری در عقد با تعدیل قضایی و قانونی نیز واضح است؛ زیرا اولاً همانگونه که بیان شد این نوع تعدیلات نیز منوط به برهم خوردن تعادل اقتصادی عوضین است، ثانیاً مقام قضایی و یا قانون به صورت قهری و بدون توجه به اراده و خواست طرفین اعمال­کننده آن تلقی می­شوند در صورتی که در بازنگری در مفاد عقد خود طرفین توافق می­کنند تا برخی شرایط قرار داد را تغییر دهند.

الف­ـ­2) بازنگری در قرارداد و نهادهای مشابه

ممکن است در مخالفت با بازنگری در عقد چنین استدلال شود که بازنگری در عقد با برخی دیگر از اعمال حقوقی مشابه است، به نحوی که نمی­توان میان آنها قائل به تفکیک شد. همچنین ممکن است ادعا شود که اصولاً نیازی به پذیرش بازنگری در عقد نیست، زیرا اهداف آن با استفاده از همین نهادهای مشابه تأمین خواهد شد. در ادامه نهادهای مشابه مورد اشاره قرار می­گیرد و تفاوت­های آن با بازنگری در عقد تبیین می­شود.

الف­ـ­2ـ1) اقاله: ممکن است بیان شود که آنچه به عنوان بازنگری و اصلاح عقد مورد بحث قرار می­گیرد، در واقع چیزی بیش از اقاله نیست، در نتیجه با وجود آن نیازی به نهاد جدید و مباحث مستقل نیست زیرا موضوع بحث تحت ضوابط اقاله قابل ارزیابی خواهد بود. همانگونه که بیان شده است: «اقاله عبارت است از تراضی برای اعاده مالکیت حاصل از عقد سابق» (لنگرودی، 1386، ج 1، 327) اما به نظر می­رسد که اقاله را نمی­توان با بازنگری در قرارداد یکی دانست، زیرا در اقاله قصد اعاده مالکیت به عنوان یکی از عناصر اصلی مطرح شده است (لنگرودی، 1386، 327) در حالی که در بحث ما وجود چنین قصدی ضروری نیست. به عنوان مثال همانگونه که در آینده بیان خواهیم کرد، ممکن است طرفین با استفاده از بازنگری در مفاد قرارداد شرط عدم مسئولیت یا کاهش آن را به عقد سابق ملحق کنند (ایزانلو، 1382، 152). آیا در این فرض می­توان گفت اقاله صورت گرفته است؟ آیا اصولاً قصد اعاده مالکیت در این فرض قابل تصور است؟ ملاحظه می­شود که در این موارد نمی­توان از نهاد اقاله برای توجیه آنچه واقع شده، استفاده کرد. به علاوه نباید تحلیل اراده طرفین در معاملات را به عنوان منبع اصلی تبیین و تفسیر اعمال حقوقی فراموش کرد. بر همین اساس باید گفت بر خلاف اقاله که عبارت است از تراضی طرفین بر انحلال عقد (کاتوزیان، 1387، ج 5، 16)، در اصلاح قرارداد قصد انحلال وجود ندارد و طرفین قصد دارند عقد سابق را به تعهد جدیـد مشروط سازنـد و مفاد قرارداد را تغـییر دهند. از اینجا معلوم می­شود بر خلاف اقاله که در آن کاهش یا افزایش عوضین ممکن نیست (کاتوزیان، 1387، ج 5، 31) اصولاً در تجدیدنظر در قرارداد امکان ایجاد تغییر در عوضین وجود دارد. با این حال در برخی موارد بازنگری در قرارداد با اقاله ارتباط پیدا می­کند. در آینده بیان خواهیم کرد که یکی از اشکال اصلاح قرارداد تغییر در عوضین است که در فقه از آن به حط و زیاده تعبیر می­شود. مثلاً موضوع عقد، فروش اتومبیل به قیمت 10 میلیون تومان باشد اما بعد از پایان مجلس عقد طرفین توافق ­کنند که به میزان 1 میلیون از ثمن معامله کاسته شود. در این فرض ممکن است این­گونه بیان شود معامله مزبور با ثمن سابق اقاله شده و تعهد جدیدی با موضوع پرداخت 9 میلیون تومان در ازای اتومبیل ایجاد شده است.

به نظر می­رسد که با وجود تحلیل مزبور، سوال اصلی همچنان پابرجا است و آن این است که نهایتاً ماهیت تعهد جدید چیست؟ آیا باید آن را بیعی جدید دانست با ثمن جدید که تمام آثار آن (مانند شروع مدت محاسبه خیار تأخیر ثمن) از زمان توافق لاحق آغاز می­شود؟ یا اینکه می­توان آنچه را که مورد توافق قرار گرفته است، به عقد سابق الحاق نمود؟ بنابراین با توجه به مطالب فوق باید گفت که این نظریه نیز امکان توجیه آنچه واقع شده را ندارد و با استناد به آن نمی­توان از ذکر مباحث مربوط به بازنگری بی­نیاز شد. در نتیجه احکام اقاله در این فرض راه نمی­یابد.

الف­ـ2ـ2) تبدیل تعهد: ممکن است بیان شود که آنچه به شکل بازنگری در قرارداد شکل گرفته است، در واقع تبدیل تعهد است زیرا طرفین به تراضی تعهد قراردادی شکل گرفته در عقد را از طریق جایگزین کردن تعهدی جدید زائل کرده­اند. یکی از اساتید این سوال را صراحتاً مطرح کرده­اند که آیا هر نوع تغییر شرایط توافق در مقام اجرای آن یا پیش از آن الزاماً تبدیل تعهد است یا خیر؟ (کاتوزیان، 1382، 301). در پاسخ به این سوال ابتدا باید دانست تبدیل تعهد به سه شکل قابل تصور است: 1) تبدیل تعهد به اعتبار تغییر موضوع (متعهد به)؛ 2) تبدیل به اعتبار تغییر طلبکار؛ 3) تبدیل به اعتبار تغییر بدهکار (ماده 292 قانون مدنی) (لنگرودی، 1386 (ج2)، 114؛ کاتوزیان، 1382، 314) آنچه ممکن است به بحث بازنگری در مفاد قرارداد مرتبط باشد، نوع اول یعنی تبدیل موضوع تعهد است. بنابراین ضروری است مقایسه­ای بین این دو نهاد حقوقی صورت پذیرد؛ ملاک اصلی در تحقق تبدیل تعهد از نوع تبدیل متعهد به، این است که دو تعهد جدید و قدیم از نظر ذاتی با هم مغایر باشند و تغییر صورت گرفته و تفاوت بین آنها به حدی اساسی و بنیادین باشد که به هیچ روی نتوان آن دو را یکی دانست (لنگرودی، 1386 (ج2)، 115؛ کاتوزیان، 1382، 318). علی رغم قاعده مزبور که می­توان آن را به عنوان کبری در بحث مدنظر داشت، صاحب نظران در تطبیق مصادیق مختلف دارای اختلاف عقیده­اند: برخی از اساتید معتقدند مواردی چون تغییر یا حذف اجل، تغییر در مکان اجرای تعهد و هر نوع تصمیم­گیری در مورد وجه التزام (اعم از تعیین، حذف و یا تغییر آن) تبدیل تعهد تلقی نمی­شود زیرا حقیقتاً نمی­توان پذیرفت که آنچه واقع شده است با تعهد سابق از نظر ماهوی تفاوت دارد. در حالی که تغییر در کمیت تبدیل تعهد تلقی شده است (لنگرودی، 1386 (ج2) ،115). گروه دیگری از صاحب­نظران نیز بر این باورند که تغییر در میزان ثمن، اتخاذ تصمیم جدید در مورد اجل و یا تعلیق وجود یا بقای تعهد، تبدیل تعهد قلمداد نمی­شود (کاتوزیان، 1382، 318). در انطباق تبدیل تعهد با اصلاح قرارداد باید نکات زیر را مدنظر داشت: تبدیل تعهد نیازمند تصریح طرفین است. بنابراین باید میان تغییر تعهد و تبدیل آن تفکیک قایل شد و مادام که قصد مزبور به شکل قطعی ابراز نشود، تبدیل تعهد را نپذیرفت. به علاوه تبدیل تعهد امری خلاف قاعده است و باید تنها در فروض حتمی و در فرض اثبات قطعی به آن حکم داد. با توجه به موارد فوق و بر اساس تحلیل اراده طرفین باید گفت که در اصلاح قرارداد طرفین قصد زوال تعهد سابق و جایگزینی آن با تعهد جدید را ندارند، بلکه آنچه مورد تراضی است حقیقتاً اصلاح و تغییر قرارداد سابق است. بقای تضمینات سابق (برخلاف آنچه در تبدیل تعهد رخ می­دهد ـ ماده 293 قانون مدنی) و عدم مغایرت ذاتی بین دو تعهد سابق و لاحق مؤید تحلیل مزبور است (کاتوزیان، 1382، 301).

ب) ایرادات وارد بر بازنگری در مفاد قرارداد و چگونگی رفع آن

ب­ـ1) ایرادات بازنگری در قرارداد 

در بررسی اعتبار الحاق به عقد در کتب فقهی و حقوقی اشکالات مختلفی بیان شده است که عبارتند از:

ب­ـ­1ـ1) خاتمه یافتن عقد و عدم امکان ایجاد رابطه شرطیت: پایان عقد به ایجاب و قبول امری مسلم است و به واسطه عدم امکان تغییر در امور خاتمه یافته، تغییر در مدلول عقدی که به ایجاب و قبول محقق شده نیز ممکن نیست. بر همین اساس عده­ای بر این باورند که اصولاً شرط الحاقی، اعتبار شرط را فاقد است و بر اساس آن نمی­توان مدلول عقد را تغییر داد. در حقیقت عقدی که سابقاً واقع شده به شکل مطلق و بدون قید ایجاد شده است در حالی که پذیرش الحاق شرط به آن به معنی مشروط کردن عقد سابق است که امکان­پذیر نیست. به علاوه اصل حاکمیت اراده را نیز نمی­توان اساس توجیه قرارداد، زیرا متعلق این اصل جز عقد، ایقاع و شرط ضمن عقد، امر دیگری را شامل نمی­شود در حالی که بازنگری در مفاد قـرارداد هـیچ یک از اشـکال مزبور نیست (شهیدی، 1386، 55). این استدلال را می­توان به بیان دیگر نیز طرح کرد: الحاق به عقد مانند هر رابطه تضایفی دیگر مبتنی بر وجود دو طرف رابطه است. در حقیقت رابطه، به معنی وجود نسبت بین دو یا چند چیز است. همانگونه که نمی­توان بین دو معدوم ایجاد رابطه کرد، تحقق ارتباط بین موجود و معدوم نیز قابل تصور نیست. در بحث بازنگری در مفاد قرارداد، عقد به عنوان یکی از طرفین رابطه معدوم شده است بر همین اساس قابلیت پذیرش الحاق را ندارد در نتیجه آنچه به عنوان شرط الحاقی مبنای بازنگری در مفاد عقد می­شود مدلول آن را تغییر نخواهد داد. آنگونه که برخی از صاحب­نظران بیان کرده­اند (لنگرودی، 1386، 64) اساس این اشکال در فقه حنفی است که طبق آن بنیان عقد، کلام است و چون کلام (ایجاب و قبول لفظی) به محض خطاب معدوم می­شود امکان الحاق به آن با محذور عقلی مواجه است.

ب­ـ1ـ2) مغایرت با اصل لزوم و ضرورت وفای به عقد: همانگونه که در ماده 219 قانون مدنی بیان شده است هر عـقدی که به شکل صحیح و قانـونی تحقق یابد برای طرفین الزام­آور و لازم­الاتباع است. بنابراین امکان تغییر مفاد عقد نیز ممکن نیست، زیرا «امر به وفای به عقد به طور غیر مستقیم ناظر به تکلیف نگاهداری آن نیز هست» (کاتوزیان، 1387 (ج3)، 226) بنابراین می­توان گفت که مراد از لزوم عقد این است که عقد قابلیت تغییر و تبدیل ندارد. (لطفی، 1376، 28؛ شهبازی، 1385، 15؛ لنگرودی، 1380، ج2، 281؛ 1386، ج1، 313؛ 1381، 41؛ عبده، 1381، 19؛ بهرامی، 1376، 5؛ محقق داماد، 1372، 8) بنابراین مبتنی بر اصل لزوم، تغییر در مفاد قرارداد ممکن نیست و آنچه به عنوان عقد مورد توافق قرار گرفته، نهادی است دارای ضمانت اجرا که جز در صورت تصریح قانون (یعنی مبتنی بر اعمال خیار یا اقاله) قابل زوال و تغییر نیست و هیچ یک از طرفین نمی­تواند بدون رضایت دیگری آن را منحل کند. البته در برخی موارد مانند نکاح، اتقان عقد به حدی است که حتی با رضایت طرفینی نیز عقد قابل انحلال نیست. بنابراین می­توان گفت در هر قرارداد مدلول مطابقیِ عقد که مضمون عقد است و متعاملین آن را انشاء کرده­انـد عبارت است از تبدیل مال در مقابل مال و مدلول التزامـی آن تعهد هر یـک از طرفین به عمل طبق مـفاد انشاء و عدم تخلف و نقض تعهد مزبور است (بجنوردی، 1419، 195؛ صدر، 1420، 301؛ حسنی، {بی­تا}، 354) در نتیجه چون بازنگری در مفاد قرارداد و الحاق شرط به آن به معنی تغییر در عقد و مخالف با مدلول­های فوق است، اعتباری ندارد و قابل پذیرش نیست. به دیگر سخن عقد یکی از منابع ایجاد تعهد است که طرفین با استفاده از آن و مبتنی بر تراضی، تعهدی قراردادی را ایجاد می­کنند. جوهر هر تعهد بر اساس الزام­آوری است و نمی­­توان عهدی را بدون وصف مزبور تصور کرد (کاتوزیان، 1382، 65؛ سنهوری، 1382، 386). مبنای الزام و اجبار متعهد به انجام مفاد تعهدش نیز در همین نکته است، زیرا او با انعقاد قرارداد و پذیرش تعهد ضمن آن، این حق را به طرف مقابل داده است تا در فرض امتناع او را اجبار به انجام تعهد کند (سنهوری، 1382، 342). بنابراین بر اساس التزام مزبور در عقد که از آن به مواجبه تعبیر می­شود (لنگرودی، 1386، ج2، 187). می­توان الزام­آور بودن تعهدات را تبیین و توجیه کرد (لنگرودی، 1388، 213 و 694). با توجه به مقدمات فوق و بر این اساس که اجرای تعهد قراردادی جز با اجرای منطبق با مدلول عقد صورت نمی­گیرد (لنگرودی، 1386، ج1، 142)، گفته شده است تجدیدنظر در عقد باطل و بی­اعتبار است. در واقع هر تعهد قراردادی تنها زمانی اجرا می­شود که دقیقاً آنچه در قرارداد متعلق قصد قرار گرفته است، محقق شود. در غیر این صورت اجرای دقیق به مفهوم حقوقی روی نداده است و التزام فرد همچنان پا برجا است (کاتوزیان، 1382، 345). در فقه این استدلال با استناد به آیه «اوفوا بالعقود» بیان می­شود (انصاری، 1383، 214؛ سیوری، 1430، 433؛ نایینی،   1427، ج3، 8).

ب ـ2) بررسی اشکالات بیان شده و رفع ایرادات

پذیرش اعتبار  بازنگری در مفاد قرارداد منوط به پاسخگویی به اشکالاتی است که  در این باره مطرح شده است. به نظر می رسد نمی توان بر اساس اشکالات مطرح شده بازنگری در مفاد قرارداد را بی اعتبار دانست. در ادامه به تفصیل پاسخ ایرادات مطرح شده ذکر می شود.

ب­ـ­2ـ1) بقای عقد در عالم اعتبار و امکان لحوق شرط به آن: اولین اشکالی که در مخالفت با پذیرش اعتبار بازنگری در عقد مطرح شد، زوال عقد و عدم امکان لحوق شرط به آن است. پیشتر هم به این نکته اشاره شد که مبنای اشکال مزبور کلام دانستن عقد و لزوم به کار بردن ایجاب و قبول لفظی در آن است. در حالی که به نظر می­رسد عقیده مزبور قابل پذیرش نیست و مبنای عقد را نباید الفاظ متعاقدین دانست بلکه همانگونه که در حدیث ابن­سنان نیز ذکر شده است جوهره عقد را عهد  تشکیل می­دهد. همانگونه که در حقوق نیز تأکید شده است، اراده طرفین و خواست آن ها مبتنی بر ایجاد موجودی اعتباری است که می­تواند به اذن قانونگذار مبنای تاثیر قرار گیرد (لنگرودی، 1386، 30). در واقع آنچه با تراضی و توافق طرفین به وجود می­آید موجودی اعتباری است که تحت ضوابط حاکم بر مادیات قابل بررسی نیست (لنگرودی، 1387، 43). عقیده ما بر این است که دوام این موجود در عالم اعتبار امکان انجام برخی تغییرات در مورد آن را فراهم می­سازد. در غیر این صورت همین اشکال دقیقاً در مورد فسخ و یا اقاله نیز قابل طرح است. زیرا به تعبیر فقها خیار، توانایی و سلطنت تصمیم­گیری در مورد بقا یا ازاله عقد است (نایینی، 1427، 3) در حالی که منطبق با نظر مزبور عقد با ایجاب و قبول خاتمه پذیرفته است. پس این سوال پیش می­آید که چگونه می­توان در مورد بقای امر معدوم تصمیم­گیری کرد؟! حقیقت این است که استدلال بیان شده به معنی پایان یافتن مرحله انشاء و تعاقد طرفین است اما از آن نمی­توان در راستای اثبات مانعی جهت تغییر در مفاد عقد، استفاده کرد. در واقع همانگونه که با وجود خاتمه عقد، فسخ یا اقاله آن ممکن است، طرفین، به عنوان ابرازکنندگان اراده خلاق و موجد عقد، این توانایی را دارند که در مورد جزئی از آن تصمیم­گیری مجدد کنند و نمی­توان به استناد معدوم شدن عقد عمل مزبور را باطل پنداشت. امکان تعلق رضا به گذشته نیز مؤید تحلیل فوق است. توضیح اینکه: در حقوق این قابلیت وجود دارد که متعلق رضا امری استقبالی باشد آنگونه که موصی در وصیت عمل می­کند و یا موضوع آن امری در گذشته باشد؛ مانند اجازه مالک در معامله فضولی یا امضای مکرَه بعد از زوال کره. این امر نشانگر آن است که قواعد حاکم بر اعتباریات را نباید منطبق با اصول حاکم بر عالم ماده تفسیر و تأویل کرد (لنگرودی، 1380، 66). در نتیجه وقتی یک رضا این قابلیت را دارد که در مورد امری که در گذشته واقع شده، تصمیم بگیرد، می­توان گفت که در بحث ما مجموع دو رضای متعاملین نیز اصولاً این توانایی را دارد که در مورد عقدی که سابقاً منعقد شده است، بازنگری کند. به تعبیر دیگر اراده و رضای افراد در حقوق اصولاً قابلیت تأثیر در گذشته را دارد و حرکت آن در زمان می­تواند منشا آثار حقوقی شود. همچنین این دیدگاه که امکان ایجاد رابطه شرطیت وجود ندارد نیز قابل اشکال است. جهت تبیین پاسخ ابتدا باید رابطه بین عقد و شرط را مورد تحلیل قرار داد: برخی از فقها (موسوی خمینی، 1409، ج5، 250) نسبت بین شرط و عقد مشروط را مبتنی بر ظرفیت می­دانند و براین باوراند که نقش عقد برای شرط ضمن آن، جز وعاء الزام و التزام[2] نیست، در نتیجه شرط و عقد از نظر الزام با هم ارتباط ندارند و در تمام حیثیات جز ظرفیت، از هم مستقل­اند. بنابراین شرط الزام و التزامی است که عقد تنها به عنوان ظرف آن قلمداد می­شود نه اینکه معلق یا مقید به آن باشد. مشهور فقها این نظر را نپذیرفته­اند. محقق خویی معتقد است که شرطیت صرفاً مبتنی بر مقارنه دو التزام نیست بلکه آنچه موجب ایجاد رابطه مزبور می­شود تعلیق نفس منشا و عقد به التزام ضمنی (به صورت شرط) است (خویی، 1414) با مراجعه به آثار فقهی می­توان پذیرفت مبنای تحلیل رابطه عقد و شرط بر اساس دو عقیده زیر است: 1) صرف وجود الزام و التزام در عقدی دیگر  2) وجود ربط و تبعیت. به نظر می­رسد با تحلیل آنچه در شرط ضمن عقد اتفاق می­افتد و مبتنی بر مفاهمه عرفی، نظر اول در مقابل نظر دوم مستقل تلقی نمی­شود و ایجاد رابطه شرطیت حقیقتاً بر اساس ارتباط و تابعیت از عقد است. در حقیقت صرف اقتران زمانی بین دو التزام را نمی­توان موجب ایجاد رابطه شرطیت دانست (خویی، 1414، 31). بلکه آنچه ملاک است وجود علقه ربطیت بین دو التزام مزبور است. تعلیق و تقیید عقد به شرط، برای ایجاد ارتباط مزبور ضروری تلقی می­شود (شهیدی، 1386، 23؛ کاتوزیان، 1382، 111؛ سیمایی، 1380، 24).

با توجه به مطالب پیش گفته به نظر می­رسد که شرط الحاقی با عقد اصلی رابطه شرطیت دارد و می­توان چنین علقه­ای را بین آنها موجود دانست: مطابق عقاید مخالفین شرط الحاقی، شرطیت متوقف بر تحقق دو امر است که عبارتند از: 1) وجود رابطه 2) اقتران زمانی. این گروه بر اساس اینکه در شرط الحاقی، در زمان انشای عقد، شرطی وجود نداشته بلکه بعد از پایان یافتن مرحله ایجاد به آن اضافه شده است، معتقدند که اقتران زمانی مفقود بوده و چنین التزامی به عنوان شرط تلقی نمی­شود. اما باید گفت آنچه ملاک اصلی در تحقق رابطه مزبور به حساب می­آید، تبعیت است نه اقتران زمانی. بنابراین اگر طرفین با توافق و اراده هم التزامی را به التزام دیگر مرتبط سازند، به نحوی که نتوان آن دو را از یکدیگر مستقل دانست، رابطه شرطیت ایجاد شده است و همین امر در ایجاد قید معنوی عقد کفایت می­کند. برخی استدلال­هایی که به شکل احتمال برای توجیه شرط بنایی در فقه ذکر شده است نیز این نکته را به اثبات می­رساند که برای ایجاد شرط ضمن عقد وجود همزمانی عقد و شرط ضروری نیست (شیخ انصاری، 1383، 25). بنابراین باید گفت که در نظر عرف شرط عبارت است از ارتباط بین دو امر که به طور کلی به اشکال زیر قابل تصور است: 1) تکوینی: مانند رابطه علت و معلول؛ 2) شرعی: مانند ارتباط وضو و نماز 3) جعلی: که در فقه معاملات و بر اساس اراده طرفین و متعاقدین شکل می گیرد. افزون بر این نباید فراموش کرد که شرط فاقد حقیقت شرعیه و متشرعه است از این­رو در تحلیل احکام و آثار شرط باید از معنای عرفی آن پیروی کرد.[3] بر این اساس تردیدی نیست که تصمیم مجدد درباره عقد سابق و تغییر آن به صورت شرط الحاقی، از نظر عرفی شرط قلمداد می­شود. پس برخلاف آنچه گفته شده است (شهیدی، 1386، 56) اراده طرفین در عالم اعتبار توانایی ایجاد رابطه شرطیت به شکل مزبور را دارد و به هیچ وجه نمی توان در بطلان چنین مواردی به مغایرت با نظم عمومی استناد کرد.[4]

ب­ـ2ـ2) عدم مغایرت با اصل لزوم و وجوب وفای به تعهد:مطالعه آثار و نظریات فقهی در مورد اصل لزوم این قاعده را نشان می­دهد که در مقام تردید در لازم یا جایز بودن عقد، اصل بر لازم بودن آن است. در نتیجه طرفین حق فسخ عقد را ندارند و باید منطبق با مدلول آن عمل کنند (محقق داماد، 1380، 163؛ همو، 1372، 11). بر این اساس برخی صاحب­نظران بر این باورند که در جایی که به موجب دلیل، خیار به اثبات می­رسد و یا عقد جایز تلقی می­شود، امکان استناد به اصل لزوم وجود ندارد.[5] در واقع لزوم، صفت معامله­ای است که قابل فسخ و یا نقض نیست، زیرا دلیل شرعی، وجود خیار یا امکان فسخ طرفین را در آن اثبات نکرده است. در مقابل عقد جایز به معنی قابلیت ذاتی فسخ عقد به اراده طرفین است، بدون اینکه اثرگذاری آن متوقف بر وجود دلیل خارجی باشد (حسنی،{بی­تا}، 254؛ السیوری، 1403، 352 ). با توجه به تحلیل فوق باید گفت که استناد به اصل لزوم با بحث امکان بازنگری در قرارداد بی­ارتباط است. زیرا همانگونه که ملاحظه می­شود اصل مزبور شامل عقود جایز نمی­شود. همچنین عقدهای اذنی نیز با این استدلال که مبنای آنها مجرد اذن به دیگری است و اطلاق عقد به آنها صرفاً به علت وقوع اذن به شکل ایجاب و رضای طرف مقابل به صورت قبول است، تخصصا از قاعده مزبور خارج دانسته شده است (بجنوردی، 1419، 198). در حالی که بحث تجدیدنظر در عقود، شامل این نوع از عقدها نیز می­شود. به تعبیر دیگر اگر مخالفین اعتبار بازنگری در قرارداد به اصل لزوم استناد کنند، تنها بخشی از عقود را مورد بررسی قرار داده­اند. در نتیجه دلیل ارائه شده اخص از مدعا خواهد بود. بنابراین گذشته از اشکالاتی که درباره قاعده مزبور بیان شده است (لنگرودی، 1381، 41؛ 1386 (ج1)، 313؛ همو، 1388، 94) باید گفت که اصل مزبور برای جلوگیری از برهم زدن یکجانبه توافق و فسخ آن، جز در جایی است که از طرف قانون مجاز شده باشد. در حالی که بازنگری در قرارداد به این معنی است که طرفین با توافق و رضایت یکدیگر، در قرارداد ایجاد تغییر کنند. با این حال ممکن است از اصل مزبور جهت اثبات لزوم حفظ مفاد عقد به شکل منعقد شده، استفاده شود که در این صورت پاسخ را طبق بیانی که در بخش بعد ذکر می شود ارائه می­کنیم.   

از دیگر اشکالات مطرح شده در مورد بازنگری در مفاد قرارداد، مغایرت آن با وصف الزام­آوری تعهد است. به نظر ما مفاد اشکال بیان شده صحیح و غیرقابل تردید است، اما نـمی­توان از آن چنین نتیجه گرفت که بازنـگری در عقد بـی­اعتبار است. توضیح این که الزام­آوری تعهدات و التزام طرفین به انجام آن، امری است مسلم، اما نباید این نکته را فراموش کرد که این وصف تا زمانی است که تعهد مورد نظر موجود باشد. بنابراین در صورتی که به شکلی مشروع و قانونی تعهد مزبور زائل شود و یا تعهد جدیدی جای آن را بگیرد، نمی­توان از نیروی الزام آوری و وجوب وفای به آن صحبت کرد. به همین علت در مورد تبدیل تعهد نباید به استناد واجب الوفاء بودن تعهد سابق، بی­اعتباری تعهد لاحق را به اثبات رساند. در حقیقت اشکال مزبور بیانگر این نکته است که انعقاد عقد، طرفین را به اجرای مدلول دقیق عقد ملزم می­کند. اجرای قرارداد منطبق با قرارداد لاحق سبب می­شود تعهد اصلی مندرج در قرارداد اصلی، اجرا نشده باقی بماند، زیرا آنچه اجرا شده است با آنچه باید اجرا می­شد، متفاوت است. در حالی که مدعای ما در این جستار آن است که تغییر در مفاد قرارداد بر اساس توافق طرفین اصولاً قابلیت الحاق به عقد را دارد و در نتیجه عمل منطبق با آن وفای به عقد را محرز می کند. در واقع به نظر می رسد که اگر پذیرفته شود که بازنگری طرفین در مفاد عقد ممکن است (رفع تردید سببی)، نوبت به طرح اشکال مزبور نمی رسد. پس اگر پذیرفته شود که از نظر حقوقی امکان بازنگری قرارداد برای طرفین وجود دارد، بدین معنا است که جایگزینی تعهد ها معتبر است. پس، در نتیجه در صورت بازنگری موضوع وفای به عهد تغییر می­کند لذا متعلق آن تعهد جدید طرفین خواهد بود.

ج) شرایط صحت بازنگری در قرارداد

آنچه در این مبحث مورد ارزیابی قرار می­گیرد این است که آیا بازنگری در قرارداد در هر صورت معتبر است یا صحت آن منوط به رعایت شرایطی خاص است؟

ج­ـ1) ارتباط مستقیم شرط الحاقی به عقد سابق: پیشتر بیان شد که بعد از انعقاد قرارداد از جانب طرفین تداوم حیات آن در عالم اعتبار این امکان را به طرفین می­دهد که پیرامون آن تجدیدنظر کنند و بر اساس شرط الحاقی مفاد آن را تغییر دهند. همان­گونه که برخی از صاحب­نظران بیان کرده­اند، بازنگری در این معنا زمانی صحیح است که مفاد توافق طرفین مستقیماً به آنچه سابقاً واقع شده است، مرتبط باشد. بنابراین تنها در این حالت می­توان با توجه به تحلیلی که از رابطه شرط و عقد کردیم، حکم به ایجاد رابطه مزبور کرد (کاتوزیان، 1387، ج5، 118) به عنوان مثال اگر قرارداد بیعی منعقد شده باشد، طرفین می­توانند در مورد چگونگی اجرای تعهد یا برخی متعلقات مبیع مجدداً تصمیم­ بگیرند اما نمی­توانند طبق توافق جدید به یکی از طرفین وکالت پیگیری دعاوی طرف دیگر را در دادگستری واگذار کنند و وکالت مزبور را به عنوان شرط ضمن عقد بیع به آن ملحق سازند. در مثال فوق وکالت عقدی است مستقل از بیع که جز خواست و اراده طرفین سبب ارتباط دیگری با بیع ندارد در حالی که بازنگری در مورد اجرای قرارداد (مانند نحوه پرداخت باقی اقساط ثمن) بی­تردید مسبوق به وجود تعهد مزبور است. ارتباط از نوع اخیر را ارتباط مستقیم می­نامیم؛ بدین معنی که بدون وجود رابطه قبلی اصولاً قابل تحقق نیست. عده محدودی که بازنگری در قرارداد را معتبر می­دانند آن را منحصر به فرضی کرده­اند که توافق لاحق مستقیماً به عقد سابق مرتبط باشد. این نکته نیز لازم به ذکر است که اکثر توافقات مربوط به بازنگری و اصلاح قرارداد مصداق همین نوع تجدیدنظر است؛ به نحوی که می­توان گفت ایجاد تعهدی مستقل و الحاق آن به عقد سابق چندان مورد عمل عرف نیست. 

ج­ـ2) صحت عقد سابق: از دیگر شرایط اعتبار بازنگری، صحت عقد سابق است. بازنگری در قرارداد فرآیندی جهت کارآمد کردن توافقی است که سابقاً واقع شده است. فرایند بازنگری باید با توافق و خواست طرفین صورت پذیرد. ادله­ای که برای صحت و اعتبار این توافق ذکر کردیم، مانند ایجاد و بقای عقد در عالم اعتبار، نیز مقتضی است که عقدی که سابقاً واقع شده از نظر شرایط صحت دچار خلل نباشد. بنابراین بحث در مورد امکان احیای عقد فاسد از طریق حذف شرط مفسد، که در فقه مطرح شده است (شیخ انصاری، 1383، 46)، از موضوع بحث ما خارج است و تأیید یا رد آن اصولاً بر اساس مبانی مستقلی صورت می­گیرد. همچنین باید دانست که بازنگری در قرارداد تنها در صورتی معتبر است که توافق لاحق طرفین، ماهیت توافق سابق را به کلی دگرگون نسازد و به واسطه شرط مفسد آن را از اعتبار ساقط نکند. به دیگر سخن، گستره اراده طرفین و قابلیت آن تنها در این حد است که عقدی را که در گذشته به درستی واقع شده است، اصلاح و مورد بازنگری قرار دهد، بدون اینکه این امکان را داشته باشد که جوهر و ذات قرارداد سابق را تغییر دهد (مثلاً بیع را به اجاره تبدیل کند) و یا به واسطه شرط مفسد و الحاق آن به عقد سابق، آن را فاسد کند. از میان مذاهب خمسه، در فقه حنفی الحاق به عقد به طور کلی مؤثر و معتبر است؛ همچنین الحاق شرط فاسد موجب ابطال قرارداد سابق می­شود. اما نظر مختار با مبانی پذیرش بازنگری در قرارداد سازگاری بیشتری دارد (لنگرودی، 1386، 65). همین تحلیل در جایی که شرط لاحق موجب نامشروع شدن توافق سابق می­شود نیز قابل طرح است. بنابراین در صورتی که بازنگری در قرارداد موجب ربوی شدن آن شود، تجدیدنظر اعتبار ندارد و صحیح تلقی نمی­شود (لنگرودی، 1386، ج2، 126).

ج­ـ3) متقلبانه نبودن قصد طرفین: از دیگر شرایط لازم جهت صحت بازنگری در قرارداد، متقلبانه نبودن قصد طرفین است. اگرچه می­توان منطبق با قاعده کلی، سوء استفاده از حق را یکی از عوامل بی­اعتباری اعمال حقوقی دانست (کاتوزیان، 1386، 427؛ بهرامی، 1370، 122)، اما مناسب است در مورد اصلاح و بازنگری در قرارداد این بحث را مطرح کنیم که تأثیر سوء­نیت و قصد اضرار طرفین در انجام عمل مزبور چیست؟ محل اصلی این بحث و مهم­ترین اثر سوء­نیت در بازنگری در مبحث شفعه نمود پیدا می­کند. شفیع در تملک حصه فروخته شده، باید ثمن معامله را به خریدار پرداخت کند. حال اگر بعد از انجام معامله شریک و خریدار با توافق یکدیگر ثمن را کم یا زیاد کنند، آیا شفیع برای اخذ به شفعه باید همچنان ثمن­المسمی اصلی در معامله را پرداخت کند یا اینکه ضروری است ثمن را به میزانی که بعداً  طرفین توافق کرده­اند، بپردازد؟ شیخ طوسی به این سوال چنین پاسخ می­دهد که اگر توافق طرفین قبل از استقرار عقد؛ یعنی قبل از انقضای خیار صورت بگیرد، معتبر است و به عقد ملحق می­شود. در نتیجه شفیع جهت اخذ به شفعه باید ثمن توافق شده را بپردازد، اما اگر بعد از انقضای خیار توافق جدیدی در مورد ثمن شکل گیرد مؤثر در عقد نیست و شفیع باید همان ثمن­المسمای مذکور در عقد اصلی را پرداخت کند (شیخ طوسی، 1387، 108). نظر ایشان از سوی دیگر فقها چندان مورد پذیرش قرار نگرفته است و جز معدودی از آنها (طرابلسی، 1411، 121) سایرین معتقدند که آنچه ملاک است، ثمنی است که بر اساس آن مالکیت در بیع منتقل شده است. در واقع مبنای تفصیلی شیخ طوسی با نظر ایشان مبنی بر انتقال مالکیت بعد از انقضای خیار سازگار است، اما بنابر نظر مشهور که عقد را موجب انتقال مالکیت می­داند و خیار را در این امر مانع به حساب نمی­آورد، دیدگاه مزبور صحیح نیست (محقق حلی، 1409، 781؛ علامه حلی، 1412، 352؛ حلی، 1411، 389؛  لنگرودی، 1386، ج1، 368). با توجه به مبنایی که در این مقاله در مورد تحلیل الحاق شرط پذیرفته شد باید گفت که اصولاً بازنگری در قرارداد مؤثر در حق شفیع است و بر اساس ادله پیش­گفته، در این فرض نیز الحاق به عقد صورت می­گیرد. اما یکی از شرایط اعتبار بازنگری در قرارداد این است که مبتنی بر سوء استفاده و یا جهت زیان زدن به ثالث صورت نگیرد. در نتیجه اگر طرفین بعد از عقد ثمن را کاهش دهند، مدلول عقد تغییر کرده و شفیع جهت اعمال حق شفعه باید ثمن توافق شده را به خریدار بپردازد اما اگر ثمن معامله جهت ایراد زیان به شفیع افزایش یابد، به علت وجود سوء­نیت توافق مزبور معتبر نبوده و مدلول قرارداد را تغییر نخواهد داد. در حقیقت به نظر می­رسد که تأثیر شرط اصلاحی و تغییر مدلول عقد بر اساس آن، مبتنی بر قاعده است اما از شمول این قاعده مواردی که به قصد زیان زدن به دیگری صورت پذیرد، خارج می­شود. این تحلیل مبتنی بر مبنای اخذ به شفعه و فلسفه وضع آن است زیرا اصولاً حق شفعه در راستای جلوگیری از ایراد زیان به شفیع است بنابراین نهادی حمایتی است (لنگرودی، 1386، ج3، 173)، که با آنچه بیان شد سازگاری بیشتری دارد.

آثار عملی پذیرش اعتبار بازنگری در قرارداد و مصادیق آن

الف) آثار عملی بازنگری در قرارداد

بعد از بررسی مبانی نظری بازنگری در مفاد قرارداد باید به این امر پرداخت که آثار عملی معتبر دانستن این فرآیند چیست. در واقع در مواجهه با توافق طرفین مبنی بر اصلاح قرارداد، باید به دو سوال بنیادین پاسخ داد: 1) آیا توافق انجام شده صحیح است؟ 2) بر فرض صحت، توافق مزبور تحت چه عنوانی قابل تحلیل است؟

پاسخ منفی به سوال اول بررسی سوال دوم را منتفی می­سازد اما بر فرض پذیرش اعتبار توافق انجام شده تحلیل نتایج عملی آن دارای آثار مهمی است که در ادامه به آن ها اشاره خواهد شد.

الف­ـ1) از حیث لزوم و جواز عقد لاحق:اگر بپذیریم که طرفین ممکن است عقدی معین را به عقد سابق ملحق کنند، در فرض جواز عقد، لزوم و جواز آنچه ملحق می­شود، رابطه مستقیم با نوع تحلیل از برآیند توافق طرفین دارد.

به عنوان مثال اگر طرفین قرارداد بیعی منعقد کرده باشند و بعد از خاتمه مرحله انعقاد، بایع با مشتری قرارداد مضاربه ببندد و چنین مقرر شود که مشتری با ثمن معامله اقدام به مضاربه کند، منطبق با نظر مشهور، آنچه واقع شده، عقد مضاربه­ای مستقل است که به حکم ماده 550 قانون مدنی جایز تلقی می­شود اما بر مبنای نظر پذیرفته شده در این نوشتار، الحاق به عقد صحیح است و مضاربه به صورت شرط ضمن عقد بیع در می آید. در نتیجه عقد جایزی است که به واسطه اینـکه ضمن عـقد لازم درج شـده است، از آن کسب لزوم می­کند و به تبع آن غیرقابل فسخ می­شود (شهیدی، 1382، 63).

الف­ـ2) از حیث ربوی شدن معامله:دومین اثر عملی، مرتبط با بحث ربا است. معامله دو جنس متجانس همراه با زیادی یکی از آنها، موجب تحقق ربا می­شود. حال اگر طرفین بعد از معامله دو متجانس که به میزان مساوی معامله شده­اند، چنین توافق کنند که بر میزان و مقدار یکی از اجناس افزوده شود و توافق مزبور را به عقد الحاق کنند، وضعیت چگونه است؟ در پاسخ باید گفت اگر تغییر مدلول عقد بر اساس توافق اخیر پذیرفته نشود، آنچه واقع شده است، ربا نیست و تعهدی مستقل به حساب می­آید اما اگر تغییر مفاد عقد پذیرفته شود، آنچه واقع شده، مصداق معامله ربوی است زیرا شرط ربا (افزون بودن یکی از دو جنس متجانس) احراز شده است. لازم به ذکر است، جز در نظر ابوحنیفه (بدایع، ج7، 3183 به نقل از لنگرودی، 1386، ج3، 369) امامیه و حنابله عقیده دارند به واسطه عدم تغییر مدلول عقد ربا شکل نمی­گیرد. همین رویکرد سبب شده است که بازنگری در قرارداد به عنوان یکی از حیله­های فرار از ربا مطرح شود تا جایی که ادعا شده است که اصلی­ترین زمینه بروز اصلاح قرارداد، استفاده از آن به عنوان حیله­ای در مقابل ربا بوده است (لنگرودی، 1386، ج3، 368). همان­گونه که پیشتر بیان شد، یکی از شرایط صحت بازنگری قرارداد این است که عمل و توافق طرفین مفسد قرارداد سابق تلقی نشود و آن را نامشروع نکند. در نتیجه بر اساس تحلیل بیان شده، تغییر در میزان عوضین متجانس در فرض فوق، به عقد سابق ملحق نمی­گردد و مؤثر در آن نخواهد بود. اما علت این امر خلاف آنچه بیان شد، عدم امکان تغییر در مفاد قرارداد نیست بلکه وجود مانع (نامشروع شدن عقد سابق) است که الحاق به عقد را با مشکل مواجه می­سازد. این نظر با منطق ممنوعیت ربا سازگارتر است و زمینه انجام حیله برای فرار از آن را مسدود می­سازد.

الف­ـ3) از حیث تحلیل مبنای صحت تعهد:زمانی که طرفین تعهدی مستقل را بعد از عقد مورد توافق قرار دهند و قصد داشته باشند که آن را به عقد ملحق سازند، اگر بازنگری در قرارداد معتبر قلمداد شود، به عنوان شرط ضمن عقد سابق تلقی می­شود و شرایط صحت آن مبتنی بر شرایط صحت شرط ضمن عقد خواهد بود. اما اگر اصلاح عقد و تغییر مدلول آن پذیرفته نشود، توافق طرفین موجد تعهدی مستقل است که اعتبار آن منوط به صحیح دانستن تعهد (شرط) ابتدایی است. به دیگر سخن، معتبر دانستن بازنگری در قرارداد به این معنی است که با اراده طرفین شرطی جدید به عقد ملحق شده است که اعتبار و آثار آن بر اساس ضوابط کلی شروط ضمن عقد تحلیل می­شود اما اگر الحاق به عقد معتبر تلقی نشود، آنچه واقع شده، مشمول عنوان «شرط ضمن عقد» نیست. زیرا بر اساس این دیدگاه عقد به عنوان یکی از طرفین این رابطه تضایفی معدوم شده است. در این صورت آنچه جدیداً مورد توافق قرار گرفته است، مصداق تعهد ابتدایی است که درباره اعتبار آن اختلاف نظر وجود دارد. بنابراین ملاحظه می­شود که از این منظر نیز تحلیل نوع ارتباط توافق لاحق طرفین و عقد سابق دارای کمال اهمیت است.

ب) مصادیق بازنگری در مفاد قرارداد

اگر چه احصای تمام مصادیق شروط الحاقی و توافقات بازنگری در قرارداد امکان­پذیر نیست اما آنچه در ادامه مورد بررسی قرار می­گیرد رایج­ترین نمونه­هایی است که ممکن است در این مورد صورت پذیرد:

ب­ـ1) افزایش یا کاهش ثمن:از مصادیق رایج بازنگری در قرارداد که در فقه نیز مورد بحث قرار گرفته است، تغییر در میزان ثمن معامله است که از آن به حط و زیاده یا استحطاط تعبیر شده است. بنابر احکام فقه، استحطاط از جانب مشتری، به این معنا که او از بایع تقاضای تخفیف در پرداخت معامله کند، مکروه است بدون اینکه تقاضای آن قبل از تفرق از مجلس عقد یا بعد از آن، مؤثر در حکم باشد (حلی، 1411، 234، محقق حلی، 1409، 14؛ علامه حلی، 1414، 190؛ طباطبایی، 1404، 273). مؤلف مفتاح­الکرامه علت کراهت استحطاط را در این نکته می­داند که ثمن، ملک بایع شده است و تقاضای مشتری از بایع مبنی بر تخفیف در آن مشمول آیات 85 سوره­های اعراف[6] و هود[7] و آیه 183 سوره شعرا[8]می­شود. اما از آنجا که از امام صادق (ع) قولاً و فعلاً در مورد جواز استحطاط ادله وجود دارد، ناگزیر باید اخبار نهی از آن را به کراهت حمل کرد. به علاوه وجود شهرت اجماعی مبنی بر اینکه بایع می­تواند از مال خود اقدام به کاستن از ثمن برای مشتری کند، مؤید تحلیل فوق است (عاملی، 1419، 450). فارغ از بحث تکلیفی استحطاط، این سوال قابل طرح است که در فرض انجام آن، کاستن از ثمن تحت چه عنوانی صورت می­گیرد؟ بنابر آنچه در فقه آمده است از آنجا که عقد با ایجاب و قبول خاتمه می­یابد، تغییر در ثمن معامله ممکن نیست در نتیجه اگر بایع متعاقب درخواست مشتری از میزان ثمن بکاهد، آنچه اتفاق می­افتد ابراء است و به عقد سابق ملحق نمی­شود. خلاف شافعیه که همین نظر را پذیرفته است، ابوحنیفه تغییر در اجل، اجرت، صداق و افزایش ثمن را به عقد ملحق می­داند وی در مورد حط و کاهش آن ابراز تردید کرده و بر این باور است که اگر بخشی از ثمن قرارداد به واسطه توافق بعدی طرفین کاسته شود، الحاق به عقد و تغییر در مدلول آن صورت می­گیرد اما کاهش تمام ثمن ابراء تلقی می­شود و مؤثر در عقد نیست (الشرح الکبیر، ج6 ، 286 به نقل از شیخ طوسی، 1407، 178). به نظر می­رسد که عقیده ابوحنیفه با آنچه در این نوشتار بیان شد، قابل توجیه است زیرا چنان که پیشتر گفته شد، از شرایط صحت بازنگری در قرارداد این است که موجبات ابطال عقد سابق را فراهم نیاورد. حط به میزان تمام ثمن به معنی حذف آن است، در حالی که ثمن در بیع یکی از ارکان به حساب می­آید و قابل الغا نیست در نتیجه حذف کل ثمن ممکن نیست و تنها می­توان آن را کاهش داد. منطبق با نظر مشهور در فقه امامیه، در صورت انجام استحطاط اگر خریدار خواهان فروش مبیع به شکل مرابحه باشد، در اخبار از راس­المال باید ثمن اصلی ذکر شده در قرارداد را به طرف دیگر اعلام کند، نه میزان کاسته شده بعد از توافق را (علامه حلی، 1315، 187؛ عاملی، 1419، ج4، 491) در مقابل اگر توافق شود بر میزان ثمن بیفزایند، آنچه واقع می­شود، هبه مستقلی خواهد بود که از جانب مشتری به بایع صورت می­گیرد و مرتبط با عقد سابق نیست. بنابراین می­توان گفت خلاف تحلیل صورت گرفته در این مقاله، مبنای نظر مشهور فقها این است که اگر حقی به وسیله یکی از اسباب متّفق علیه، تثبیت شده و استقرار یافته باشد، هر نوع تغییر در آن از سوی طرفین بـی­اعتبار خواهد بود زیرا نیازمنـد دلیلی است که بـه عقیده فقها در این مورد دلیل قانع­کننده­ای ارائه نشده است (شیخ طوسی، 1407، 178؛ علامه حلی، 1414، ج10، 302؛ محقق حلی، 1409، ج3، 275).  

ب­ـ2) بازنگری در مسئولیت قراردادی:از رایج­ترین اشکال بازنگری در قرارداد، تصمیم­گیری در مورد مسئولیت قراردادی است. شروط عدم مسئولیت، کاهش مسئولیت و یا جایگزینی آن می­تواند پس از انعقاد قرارداد اصلی صورت پذیرد و به عقد ملحق شود. با توجه به ادله­ای که برای اثبات امکان بازنگری در مفاد قرارداد بیان کردیم، باید گفت که چنین شروطی معتبر است و در مفاد عقد ایجاد تغییر می­کند. لازم به ذکر است که از آنجا که رابطه شرطیت بین توافق مزبور و عقد اصلی ایجاد می­شود، کلیه احکام مربوط به شرط ضمن عقد در مورد توافق الحاق شده به عقد سابق نیز اجرا می­شود. در نتیجه اگر به موجب قانون قرارداد اصلی و شرط ضمن آن تشریفاتی محسوب ­شود و برای اعتبار آن مثلاً نیاز به تنظیم سند رسمی باشد، توافق طرفین در مورد مسئولیت نیز باید با رعایت همان تشریفات صورت پذیرد (ایزانلو، 1382، 153؛ کاتوزیان، 1387، ج3، 118؛ لنگرودی، 1386، 65).

ب­ـ3) بازنگری و تغییر در تضمینات قرارداد:طرفین ممکن است بعد از پایان مرحله انعقاد عقد توافق کنند تا مالی که به عنوان تضمین معامله در رهن گذاشته شده بود، از رهن خارج شود، یا مالی به عنوان رهن تعیین شود و یا علاوه بر مالی که سابقاً به عنوان مرهونه تعیین شده بود، مالی دیگر نیز به عنوان رهن تعیین شود. حتی به نظر می­رسد که نوع اخیر که از آن به رهن مضاف تعبیر می­شود، جز به صورت الحاق به عقد قابل تحقق و تصور نیست، زیرا در رهن مضاف، رهن ثانی بدون اخذ وام جدید و صرفاً در راستای افزایش تضمین دینی که سابقاً ایجاد شده است، صورت می­پذیرد (لنگرودی، 1378، 52؛ 1386، ج2، 123).بنابراین کلیه شرایطی که برای رهن اصلی بین طرفین توافق شده است، در مورد رهن مضاف نیز لازم­الرعایه است. مثلاً اگر رهن اصلی برای مدت زمان یک سال مورد توافق قرار گرفته باشد، رهن مضاف نیز برای همان مدت وثیقه خواهد بود. در حالی که اصولاً در نظر مشهور و منطبق با مبنای آن باید گفت آنچه واقع شده رهنی است مستقل و بی­ارتباط به آنچه سابقاً بین طرفین تحقق یافته است. همین تحلیل در مورد وجه التزام نیز قابل طرح است (لنگرودی، 1386، ج2، 123)، زیرا بر اساس همین تحلیل طرفین می­توانند برای عقدی که سابقاً واقع شده است، وجه التزام تعیین کنند. در این مورد نیز به غیر از تحلیل بر اساس مبانی بازنگری در عقد نمی­توان توافق جدید را توجیه نمود.

ب­ـ­4) بازنگری و تغییر در اجلطرفین می­توانند به طور کلی در مورد اجل در معاملات نیز اقدام به بازنگری در قرارداد کنند. مانند اینکه بیع نقد را به نسیه تبدیل نمایند (لنگرودی، 1386، ج1، 367) به نظر می­رسد در چنین مواردی که توافق طرفین اصالتاً به عقد سابق مرتبط است، اگر اعتبار بازنگری در قرارداد به رسمیت شناخته نشود، توافق صورت گرفته بی­معنی و فاقد اعتبار خواهد بود، زیرا مفاد آن فارغ از توافق سابق و مستقل از آن، قابلیت ایجاد ندارد. همچنین است افـزایش یا کاهش زمان خیار شرط. بی­تردیـد در این فرض نمی­توان با استناد به ماده 401 قانون مدنی و لزوم معین بودن مدت خیار شرط، حکم به بطلان معامله داد زیرا هم در زمان انعقاد قرارداد اصلی و هم در زمان الحاق شرط به آن، مدت مزبور معین بوده است و از این نظر اشکالی بر توافق وارد نیست (لنگرودی، 1386، ج1، 367). از منظر فقه شافعی، در صورتی که تغییر در اجل؛ همانند اضافه کردن شرط خیار و یا تغییر در ثمن و مثمن، بعد از لزوم عقد صورت پذیرد، به عقد ملحق نمی­شود. برخی چون ابی زید نیز معتقدند که الحاق شرط جدید به قرارداد تنها در مجلس عقد امکان­پذیر است، زیرا مجلس عقد مانند خود عقد تلقی می­شود اما در سایر زمان­ها چنین امری ممکن نیست (الرافعی، {بی­تا}، 214).

نتیجه­گیری

نظر مشهور فقهی بازنگری در قرارداد را معتبر نمی­داند. مبنای این نظر پایان یافتن عقد و عدم امکان ایجاد رابطه شرطیت بین آن و شرط الحاقی است. اما به نظر می­رسد با توجه به تحلیل عرف از رابطه شرط و عقد، در صورتی که قصد طرفین ایجاد علقه مزبور باشد، الحاق به عقد امکان­پذیر است. بقای عقد در عالم اعتبار این امکان را به طرفین می­دهد که در صورت نیاز در مورد برخی شرایط و اجزای آن بازنگری کنند. البته همانگونه که در مقاله اشاره شد، صحت عمل مزبور منوط به آن است که توافق طرفین تنها در جهت تغییر جزئی در عقد صحیحی باشد که سابقاً شکل گرفته است. در نتیجه توافق مزبور در جایی که موجب ابطال عقد سابق شود و یا ماهیت آن را به کلی دگرگون سازد، معتبر نیست. بررسی مثال­ها و مصادیق مختلفی که در فقه و حقوق معتبر تلقی شده­اند، نیز نشان می­دهد که بازنگری در مفاد عقد اگرچه به صورت نظریه­ای مستقل مورد اشاره قرار نگرفته است، اما در نظام حقوقی اسلام دارای سابقه است. افزون بر این، از ارتکاز عرفی و رویه­ای که در عمل مورد استفاده قرار می­گیرد نیز می­توان در راستای تقویت اعتبار بازنگری در قرارداد بهره گرفت. در نتیجه باید پذیرفت بازنگری در مفاد قرارداد از اصول معتبر در حقوق اسلام است که به تبع آن در حقوق ایران نیز پذیرفته شده و مزایای عملی آن موجب گردیده در عرف نیز مورد استفاده قرار گیرد.



1- الحاق به عقد را نباید با بحث عقود الحاقی خلط کرد. در این بحث طرفین توافق جدیـد را به عـقد سابق الحاق می­کنند در حالی که در قرارداد الحاقی یکی از طرفین به عقدی که سابقاً به شکل استاندارد تنظیم شده ملحق می­شود و شرایط آن را می­پذیرد.

1ـ  یعنی عقد چیزی فراتر از ظرفی نیست که شرط در آن شکل می­گیرد. بی آنکه میان آن دو ارتباط و علقه­ای فراتر از رابطه مزبور به وجود آید.

1ـ «لیس للشرط حقیقه شرعیه فلم یستعمل الشرط فی لسان الشارع و النصوص الا فی معناه العرفی» خویی، 1414:      65 .

2ـ بر خلاف عقیده استاد مرحوم دکتر شهیدی به نظر می­رسد در چنین مواردی نمی­توان به نظم عمومی استناد کرد زیرا علاوه بر مجمل بودن مفهوم مزبور باید انصاف داد نظم عمومی در راستای حفظ ارزش­ها و مفاهیم بنیادین هر جامعه شکل گرفته است و بحثی چون الحاق یا عدم الحاق شرط به عقد ابداً در این معنا قابل بحث نیست. جز در مورد نکاح که در آینده در مورد آن بحث خواهیم کرد. به همین علت برخی از اساتید استناد به این مفهوم را جز در موارد محدود و یقینی مغایر با انضباط حقوقی می­دانند (لنگرودی، صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، انشارات گنج دانش، 1382، 146؛ و همو، وسیط در ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، چاپ دوم 1388، 719).

3ـ « الاصل فی البیع اللزوم و انما یخرج عن اصله بآمرین: ثبوت الخیار و ظهور العیب» علامه حلی، قواعد الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، انتشارات اسلامی، 1413، ج 2، 64 .

1ـ اعراف (85): ...فَأَوْفُوا الْکَیْلَ وَ الْمیزانَ وَ لا تَبْخَسُوا النَّاسَ أَشْیاءَهُمْ وَ لا تُفْسِدُوا فِی الْأَرْضِ بَعْدَ إِصْلاحِها ذلِکُمْ خَیْرٌ لَکُمْ إِنْ کُنْتُمْ مُؤْمِنینَ.

2ـ هود (85): ... أَوْفُوا الْمِکْیالَ وَ الْمیزانَ بِالْقِسْطِ وَ لا تَبْخَسُوا النَّاسَ أَشْیاءَهُمْ وَ لا تَعْثَوْا فِی الْأَرْضِ مُفْسِدین.

3ـ شعرا (183): وَ لا تَبْخَسُوا النَّاسَ أَشْیاءَهُمْ وَ لا تَعْثَوْا فِی الْأَرْضِ مُفْسِدین.

مراجع

منابع

1ـ انصاری، شیخ مرتضی (1383)، المکاسب، مجلدات دوم و سوم، چاپ سوم، چاپ اسماعیلیان، قم.

2ـ ایزانلو، دکتر محسن (1382)، شروط محدودکننده و ساقط­کننده مسئولیت در قراردادها، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.

3ـ بروجردی عبده، محمد (1381)،کلیات حقوق اسلام، چاپ اول، تهران، انتشارات رهام.

4ـ بهرامی، دکتر حمید (1370)،سوء استفاده از حق، چاپ دوم، تهران، انتشارات اطلاعات.

5ـ بیگدلی، دکتر سعید (1386)،تعدیل قرارداد، چاپ اول، تهران، نشر میزان.

6 ـ جعفری لنگرودی، دکتر محمدجعفر، (1381)، تحولات حقوق خصوصی(مجموعه مقالات زیر نظر دکتر کاتوزیان)، چاپ چهارم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.

7ـ ـــــــــ (1386)،  الفارق، مجلدات اول دوم و سوم، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش.

8 ـ ـــــــــ (1387)،تأثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش.

9ـ ـــــــــ (1378)،رهن و صلح، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش.

10ـ ـــــــــ (1386)، سیستم­شناسی در علم حقوق، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، تهران.

11ـ ـــــــــ (1382)،صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش.

12ـ ـــــــــ (1382)، فرهنگ عناصرشناسی، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش.

13ـ ـــــــــ (1380)، فلسفه حقوق مدنی، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، تهران، مجلدات اول و دوم.

14ـ ـــــــــ (1388)، وسیط در ترمینولوژی حقوق، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش.

15ـ حسنی، هاشم معروف، {بی تا}، نظریه العقد فی­الفقه الجعفری، بیروت، منشورات مکتبه هاشم.

16ـ حلی، ابن ادریس (1410)، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، مجلد دوم، چاپ دوم، تهران، موسسه نشر اسلامی.

17ـ حلی، حسن­بن یوسف­بن مطهر (علامه حلی)، (1414)، تذکره الفقها، چاپ اول، موسسه آل­البیت، مجلدات دهم و دوازدهم، قم.

18ـ ـــــــــ (1413)،مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، چاپ دوم، قم، موسسه نشر اسلامی.

19ـ ـــــــــ (1315)،تـحریر الاحـکام الشرعیه علی مذهب الامامیـه، چـاپ اول، قم، موسسه آل­البیت، مجلد اول.

20ـ حلی، نجم­الدین جعفربن­حسن (محقق حلی)، (1408)، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، مجلدات دوم و سوم، قم، چاپ دوم، موسسه اسماعیلیان.

21ـ خویی، سیدمحمدتقی (1414)، الشروط او الالتزامات التبعیه فی­العقود، چاپ اول، بیروت، دارالمورخ العربی.

22ـ الرافعی، عبدالکریم بن محمد{بی­تا}، فتح العزیز فی شرح الوجیز، مجلد هشتم، قم، دارالفکر.

23ـ السنهوری، دکتر عبدالرزاق احمد (1382)، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، ترجمه محمدحسین دانش­کیا و سیدمهدی دادمرزی، مجلد اول، چاپ اول، قم، انتشارات دانشگاه قم،

24ـ سیمایی صراف، حسین (1380)،شرط ضمنی، چاپ اول، قم، انتشارات بوستان کتاب.

25ـ السیوری، جمال­الدین المقداد بن­عبدا... (فاضل مقداد) (1430)، کنزالعرفان فی فقه القرآن، چاپ چهارم، دفتر نشر نوید اسلام، قم.

26ـ ـــــــــ (1403)،نضدالقواعد الفقهیه علی مذهب­الامامیه، چاپ اول، قم، کتابخانه آیه­ا... مرعشی نجفی.

27ـ شهبازی، دکتر محمدحسین (1385)، مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، چاپ اول، تهران، موسسه مطالعات حقوقی فرزانگان دادآفرین.

28ـ شهیدی، دکتر مهدی (1383)،آثار قراردادها و تعهدات، چاپ دوم، تهران، مجد.

29ـ ـــــــــ (1382)، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ دوم، تهران، مجد.

30ـ ـــــــــــ (1386)، شروط ضمن عقد، چاپ اول، تهران، مجد.

31ـ صدر، سیدمحمد (1420)، ماوراء الفقه، مجلد سوم، چاپ اول، بیروت، دارالاضواء للطباعه و النشر و التوزیع.

32ـ طباطبایی، سیدعلی (1404)، ریاض المسائل، مجلد هشتم، چاپ سنگی، قم، موسسه آل­البیت.

33ـ طرابلسی، ابن­براج عبدالعزیز (1411)، جواهر الفقه، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی.

34ـ طوسی، ابوجعفر محمدبن­حسن (شیخ طوسی)، (1407)،الخلاف، مجلد سوم، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی.

35ـ عاملی، جوادبن محمدحسینی، (1419)،مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، چاپ اول، دفتر انتشارات اسلامی، مجلدات چهارم و دوازدهم، قم.

36ـ کاتوزیان، دکتر ناصر، (1386)،الزام­های خارج از قرارداد (ضمان قهری جلد اول، چاپ هشتم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.

37ـ ـــــــــــ (1387)،قواعد عمومی قراردادها، مجلدات سوم، چهارم، پنجم و ششم، چاپ پنجم، شرکت سهامی انتشار، تهران.

38ـ ـــــــــــ (1382)،نظریه عمومی تعهدات، چاپ دوم، تهران، نشر میزان.

39ـ لطفی، دکتر اسدا... (1376)، بررسی اصل لزوم در عقود اسلامی، چاپ اول، همدان، انتشارات دانشجو.

40ـ محقق داماد، دکتر سیدمصطفی (1380)، قواعد فقه مدنی، جلد 2، چاپ چهارم، انتشارات سمت، تهران.

41ـ موسوی بجنوردی، میرزاحسن (1419)، القواعد الفقهیه، جلد پنجم، چاپ اول، قم، نشر الهادی.

42ـ نایینی، محمد حسین (1427)، منیه الطالب فی شرح المکاسب(تقریرات)، چاپ دوم، موسسه قم، نشر اسلامی.


 

مقالات و پایان­نامه­ها

1ـ بهرامی، محمد (1376)، تحلیل عقد و اصاله اللزوم آن در قانون مدنی، فصلنامه دیدگاه­های حقوقی، شماره 8 .

2ـ صادقی­مقدم، دکتر محمدحسن (1379)، مطالعه تطبیقی (تأثیر تغییر اوضاع و احوال بر قرارداد) و راه حل حقوق ایران، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین­المللی، شماره 25 .

3ـ ـــــــــــ (1378)، نظریه تغییر اوضاع و احوال در فقه و حقوق ایران، فصلنامه دیدگاه­های حقوقی،  شماره 14.

4- محقق داماد، دکتر سیدمصطفی، (1372)، اصل لزوم در عقود و مجاری آن در فقه امامیه، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 12.

5ـ عبدالملکی، قاسم (1379)، تعدیل قراداد، پایان­نامه کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق دانشگاه تهران.

6 ـ کاظم­آبادی، محمد (1377)،تعدیل قرارداد، پایان­نامه کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق مجتمع آموزش عالی قم.

7ـ کاظم­نژاد، ناصر (1375)، تعدیل قرارداد، پایان­نامه کارشناسی ارشد دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.


ارسال دیدگاه

اصلاحیه ، الحاقیه و متمم قرارداد

0

اصلاحیه ، الحاقیه و متمم قرارداد

 

اصلاحیه ، الحاقیه و متمم قرارداد معادل هم نیستند.

  

الف) اصلاحیه : به معنی تغییر بخشی از متن حقوقی (مانند قرارداد) می‌باشد. در بیش‌تر موارد مورد اشکال از دید طرفین قرارداد مخفی مانده و می‌شود یکی از طرفین (معمولاً کارفرما) طی نامه‌ای مورد اشکال را گوشزد و شکل صحیح را تصریح  نماید. در این حالت نیازی به حصول توافقات اولیه و جمع‌آوری مستندات نبوده و استناد به مستندات اولیه که نشان دهنده اشتباه صورت گرفته و متن صحیح می‌باشد کفایت می‌کند. عدم‌پاسخ کتبی در رد اصلاحیه به معنی پذیرش اصلاحیه بوده و سعی طرفین در رفع اشکال می‌باشد. بدیهی است در صورت نیاز و لزوم می‌توان پاسخ کتبی طرف مقابل مبنی بر پذیرش اصلاحیه را دریافت نمود و یا در ابتدا طرفین نسبت به تأیید و تصویب آن اقدام نمایند

 مثال‌‌

شرکت 

موضوع‌‌: اصلاحیه

با سلام

احتراماً، پیرو قرارداد شماره ............ مورخ ....../....../............ مرتبط با .................................... زمان خاتمه قرارداد 31/02/1392 بوده که اشتباهاً 31/02/1391 قید گردیده است. خواهشمند است دستور فرمایید وفق مفاد قرارداد تا تاریخ فوق نسبت به ارایه خدمات موضوع قرارداد اقدام فرمایند

 ب) الحاقیه : به معنی بخش‌هایی است که بنا به ضرورت به متن حقوقی اصلی اضافه یا کسر و نهایتاً الحاق می‌شود، یا ‌بندی است که در زمان عقد قرارداد نسبت به آن توافق شده است و طرفین پیمان، اجرای آن‌را مشروط به شرایطی نموده‌اند که ممکن است حادث شده و یا کارفرما مایل به انجام آن شود. به نظر بنده اگر این توافقات قبلاً در قرارداد قید شده باشد صرفاً کارفرما/ دستگاه نظارت تمایل و رأی خود را نسبت به اجرای شرایط جدید وفق مصوبات اعلام و تغییرات لازمه را برای شفافیت موضوع به پیمانکار ابلاغ خواهد نمود. اما اگر تغییرات در راستای اهداف قرارداد بوده لیکن تعهدات پیمانکار را دچار تغییر نماید، حتماً باید برای اجتناب از مشکلات حقوقی و مالی در آینده، به روش مقتضی تأییدیه پیمانکار را نیز اخذ نمود

 مثال‌‌

 الحاقیه قرارداد شماره ...... مورخ ....../....../............

به موجب این الحاقیه و با عنایت به درخواست دستگاه نظارت قرارداد فوق الاشاره و وفق توافقات فی‌مابین(مستندات تأیید شده موجود)، قرارداد شرکت ............... با شماره ثبت ............ و کد اقتصادی ............ (کارفرما) و شرکت ............ به مشخصات ............ (پیمانکار) با تغییرات ذیل اصلاح و از تاریخ قید شده اجرایی می‌گردد

1.مدت قرارداد از تاریخ ....../....../............تا پایان وقت اداری ....../....../............ به مدت ...... ماه تمدید می‌گردد

2.با توجه به افزایش حجم خدمات مورد نیاز کارفرما در در مدت قرارداد مبلغ قرارداد ......درصد (حد اکثر تا سقف ............ ریال) افزایش یافته و پرداخت صورت‌وضعیت‌های ارایه شده مورد تأیید طرفین تا این سقف در قالب همین قرارداد بلامانع می‌باشد

3.درصد افزایش حقوق سال جدید که رسماً به‌کارفرما ابلاغ گردیده است، در مورد هزینه‌های حقوقی پیمانکار اعمال و در وجه پیمانکار پرداخت شده و پیمانکار ملزم به پرداخت به‌کارمندان و کارگران مرتبط با این قرارداد می‌باشد

سایر مفاد قرارداد بدون هیچگونه تغییری به قوت خود باقی می‌باشد

مهر و امضا کارفرما

مهر و امضا پیمانکار

 

 

ج) متمم قرارداد :  از لحاظ ماهیت مانند الحاقیه است اما وزن و اهمیت آن به حدی است که در صورت عدم‌تنظیم و توافق بر آن، قرارداد به نتایج اشاره شده در موضوع قرارداد نرسیده و عملاً قرارداد خاتمه یافته نخواهد بود. در متمم قطعاً حجم تعهدات طرفین پیمان تغییر کرده و حتماً باید برای اجتناب از مشکلات آتی، تأییدیه طرفین پیمان را اخذ و کلیه مستندات لازم که لزوم تنظیم متمم را دلالت دارند را تکمیل نمود

مثال‌‌:

متمم قرارداد شماره ...... مورخ ....../....../............

با توجه به نیاز کارفرما و موافقت پیمانکار به افزایش خدمات مرتبط با قرارداد فی‌مابین به موجب این متمم اصلاحات ذیل در مفاد قرارداد اعمال و از تاریخ ....../....../............ برای طرفین لازم‌الاجرا خواهد بود

4.ماده 1 موضوع قرارداد از «موضوع قرارداد عبارت است از انجام خدمات پشتیبانی طرح جامع سیستم مالی اداری...»  به «موضوع قرارداد عبارت است از انجام خدمات پشتیبانی و توسعه مورد نیاز طرح جامع سیستم مالی اداری...» اصلاح می‌گردد

5.وفق ماده ...... قرارداد به مبلغ قرارداد تا سقف 25درصد معادل ............ ریال بابت انجام خدمات افزایش یافته افزوده می‌گردد

6.درخصوص موارد توسعه‌ای افزوده شده خدمات براساس نفر ساعتی ...... ریال تا سقف مبلغ بند 2 متمم پس از تأیید دستگاه نظارت قابل پرداخت خواهد بود

سایر مفاد قرارداد بدون هیچگونه تغییری به قوت خود باقی می‌باشد

مهر و امضا کارفرما

مهر و امضا پیمانکار

هر چند در نگاه اول ممکن است الحاقیه و متمم یک مفهوم را برسانند لیکن هرگاه به نظر طرفین قرارداد یا قانون و غیره، متن مورد نظر از ابتدا ناقص بوده و می‌بایست از بدو تصویب به گونه‌ای دیگری می‌بود و یا این‌که تداوم قرارداد با شرایط حاضر حصول نتیجه نهایی مورد نظر را عملی نسازد (هرچند این نتیجه اکنون حاصل شده باشد) متممی به قرارداد یا متن مورد نظر اضافه می‌شود. اما اگر نظر بر ناقص بودن از ابتدا نبوده ولی به علت اقتضای زمان و غیره لازم است کلمه یا جمله یا متنی اضافه یا کم گردد این تغییرات جدید را می‌توانیم الحاقیه بنامیم.  در کلیه تغییرات بر روی قرارداد به 2 نکته توجه داشته باشید. اولاً در صورت تغییر مبالغ، متناسب با آن میزان تضمینات تعدیل گردد. دوم این‌که در صورتی‌که کارفرما دارای آیین‌نامه‌هایی باشد که سقف معاملات را معین نموده باشد، نباید اعمال شرایط جدید قرارداد را از طبقه اولیه به طبقه بالاتری انتقال دهد. (مثلاً قرارداد اولیه برای معاملات متوسط بوده و تغییرات جدید سقف قرارداد را افزایش داده و وارد مبالغ معاملات بزرگ کرده باشد.(

بعضی مواقع افراد و شرکت‌ها واژه‌های اصلاحیه، الحاقیه و متمم قرارداد را معادل یکدیگر و بعضاً بدون انطباق با مورد مربوطه به‌کار می‌برند. در این مقاله سعی شده است راهنمایی‌های جزیی و کاربردی برای دقت و بهبود تنظیم این مستندات ارایه گردد

الف) اصلاحیه به معنی تغییر بخشی از متن حقوقی مانند قرارداد می‌باشد

ب) الحاقیه به معنی بخش‌هایی است که بنا به ضرورت به متن حقوقی اصلی اضافه و الحاق می‌شود

ج) متمم قرارداد از لحاظ ماهیت مانند الحاقیه است اما وزن و اهمیت آن به حدی است که در صورت عدم‌تنظیم و توافق بر آن، قرارداد به نتایج اشاره شده در موضوع قرارداد نرسیده و عملاً قرارداد خاتمه یافته نخواهد بود

 


ارسال دیدگاه

امکان تعیین اجرت‌المثل ایام زوجیت از طریق ارجاع امر به کارشناسی

0
امکان تعیین اجرت‌المثل ایام زوجیت از طریق ارجاع امر به کارشناسی
 
اجرت‌المثل حقی است که برای انجام کارهایی که توسط زوجه در منزل انجام می‌شود، در نظر گرفته شده است. اجرت‌المثل یكی از همان حقوق ویژه‌ای است كه شرع و قانون برای زنان در نظر گرفته است. زن وظایف خاصی در زندگی زناشویی دارد كه توسط قانون و شرع برشمرده شده و این وظایف شامل تمكین عام و تمكین خاص است. مطابق قانون به محض ازدواج، میان زوجین وظایف و تكالیفی برقرار می‌شود كه آنها باید نسبت به یكدیگر، آن را انجام دهند.
تمکین عام به طور کلی به معنای تکلیفی است که بر عهده زن قرار می‌گیرد و پشتوانه شرعی و قانونی دارد. به عنوان مثال زن شرعاً نمی‌تواند بدون اجازه همسرش از خانه خارج شود و ادامه تحصیل و كار كردن زن در خارج از منزل نیز باید با اجازه شوهر باشد؛ البته در حال حاضر بسیاری از زنان این حقوق را با قید در عقدنامه دریافت می‌كنند. تمکین خاص نیز مربوط به وظایف زناشویی است.
این موضوع در حالی است که اگر غیر از این موارد، زوجه در منزل اموری را انجام دهد، می‌تواند مطالبه پاداش کند؛ به شرطی که قصد انجام آن را به طور رایگان نداشته باشد.

  مبنای حقوقی

به گزارش میزان، هرگاه شخصی مال خود را به دیگری تسلیم کند یا دیگری را از منافع كار خویش بهره‌مند سازد، فرض بر عدم تبرع است و نباید عمل فرد را به قصد تملیك و بخشش دانست. این معنای اصل «عدم تبرع» بوده كه محكمترین مبنا بر تأسیس نحله و اجرت‌المثل است.
حقوقدانان همگی بر این قول هستند كه عقد هبه نیاز به قصد بخشیدن و احسان دارد. تملیك، عملی ارادی است و وصف آن نیز تابع نیت و انگیزه تملیک‌كننده است كه سرانجام به تراضی منتهی می‌شود.
ماده 336 قانون مدنی در توصیف فرض عدم تبرع چنین مقرر داشته است که‌ «هرگاه كسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی کند كه عرفاً ‌برای آن عمل اجرتی بوده یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد، عامل، مستحق عمل خود خواهد بود مگر اینكه معلوم شود قصد تبرع داشته است.»
بند الف تبصره 6 ماده ‌واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28 آبان سال 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر می‌دارد: چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا بر عهده وی نبوده، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام‌گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌کند.» بنابراین زوجه می‌تواند با استناد به مواد فوق در صورت حصول شرایط ذیل اجرت‌المثل ایام زوجیت را از زوج مطالبه کند.
  مبنای شرعی
در خصوص مبنای شرعی « نحله » آیات شریفه‌ای وجود دارد كه در آنها خداوند متعال، مرد را به رها کردن زن با احسان، تشویق کرده است؛ از جمله این آیات عبارتند از ‌«الطّلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسریح بإحسان»؛ (سوره بقره آیه 229) طلاقی كه شوهر در آن رجوع تواند كرد دو بار است، پس آنگاه كه زن را طلاق داد یا به خوشی و سازگاری به او رجوع كند یا او را به نیكی رها سازد. در سوره بقره آیه 231 نیز بر همین معنا تأكید شده و چنین آمده است: «هرگاه زنان را طلاق دادید تا نزدیكی پایان عده، او را به سازگاری در خانه نگاه دارید یا به نیكی رها سازید.»
  فقدان قصد تبرع،‌ یکی از شرایط دریافت اجرت‌المثل
زوجه ممکن است در زندگی مشترک در مقابل انجام کارها قصد مطالبه هیچ وجهی را نداشته باشد. در این صورت گفته می‌شود که زوجه «قصد تبرع» دارد. در چنین شرایطی زوجه می‌تواند تقاضای اجرت‌المثل ایام زوجیت بدهد.
البته در این شرایط نوبت به مطالبه نحله می‌رسد.  در مورد بار اثباتی این موضوع هم باید گفت کسی که مدعی است زوجه کارها را به صورت رایگان انجام داده، باید این ادعا را ثابت کند که قاعدتا این شخص زوج است.

  طلاق از سوی زوجه نباشد
برای تقاضای اجرت‌المثل ایام زوجیت، شوهر باید تقاضای طلاق کند. حتی در یک فرض، در صورتی که طلاق از سوی زوج باشد، باز هم زن نمی‌تواند درخواست اجرت‌المثل ایام زوجیت کند و آن وقتی است که درخواست طلاق از سوی شوهر ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق یا رفتار زوجه باشد. در این صورت نیز اجرت‌المثل تعلق نمی‌گیرد.
  چگونگی تعیین اجرت‌المثل
در اجرت‌المثل وضع مالی مرد، ملاک تعیین مبلغ اجرت‌المثل نیست بلکه با ارجاع امر به کارشناسی، حق‌الزحمه زن در امور خانه‌داری مشخص می‌شود.

  نحوه اقامه دعوی
زوجه می‌تواند دادخواست اجرت‌المثل را مستقل از دادخواست صدور گواهی عدم امکان سازش ارایه دهد و نیازی نیست که پس از طلاق به این امر اقدام کند. در این زمینه استفساریه‌ای از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام در تاریخ دوم شهریور سال 1373 صادر شده است مبنی بر اینکه؛
«منظور از کلمه «پس از طلاق» در ابتدای تبصره شش قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، پس از احراز عدم امکان سازش توسط دادگاه است؛ بنابراین طبق موارد مذکور در بند سه عمل خواهد شد...»
فلذا اگر زوجه قبل از اجرای صیغه طلاق چنین اقدامی کند، اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر موکول به پرداخت حقوق زن خواهد بود که این قانون تفسیری (ماده‌ واحده فوق) در جهت حمایت از حقوق زن صادر شده است.»

ارسال دیدگاه

سنگین ترین مجازات های تعزیری کدامند ؟

0
سنگین ترین مجازات های تعزیری کدامند ؟
 
قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 برخلاف قانون سابق، مجازات‌های تعزیری را درجه‌بندی کرده است. به‌طوری که مثلاً مجازات حبس بیش از 35 سال، مجازات تعزیری درجه یک محسوب می‌شود و سبک‌ترین مجازات تعزیری نیز مجازات تعزیری درجه هشت بوده که عبارت از «تا سه ماه زندان و جزای نقدی تا 10 میلیون ریال» است.
در کنار تعیین درجه‌های هشت‌گانه ، برای مجازات‌های تعزیری برخی احکام نیز در نظر گرفته شده است. مانند اینکه اگر یک نوع مجازات خاص، داخل در این نوع مجازات‌های هشت‌گانه پیش‌بینی نشده باشد، جزو مجازات‌های تعزیری درجه هفت است.
ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392، به بحث درجات مختلف مجازات پرداخته است و بر اساس آن، همه مجازات‌های تعزیری به هشت درجه مختلف تقسیم شده‌اند.
مجازات‌های تعزیری درجه یک حاوی سنگین‌ترین و مجازات‌های تعزیری درجه هشت حاوی سبک‌ترین میزان کیفر هستند. بنابراین هر چه از درجه مجازات کاسته شود، مجازات شدیدتر خواهد بود و به عبارتی، صدور حکم به مجازات درجه یک، بدترین خبر برای یک مجرم تعزیری خواهد بود.

  طبقه‌بندی جریمه و حبس
برای ایجاد یک ترتیب منطقی، میان میزان مجازات حبس و جزای نقدی از یک سو و دیگر مجازات‌های کیفری از سوی دیگر تفکیک قایل شده‌ایم. مجازات حبس و جریمه نقدی یک جرم، زمانی درجه یک به حساب می‌آید که میزان زندان آن بیش « 25 سال» و میزان جزای نقدی جرم مذکور بیش از یک‌میلیارد ریال باشد.
در صورتی که مجازات حبس قانونی جرم کمتر از 25 سال و بیش از 15 سال باشد، حبس درجه دو محسوب می‌شود.
از لحاظ جزای نقدی نیز جریمه قانونی بیش از 550 میلیون ریال تا یک میلیارد ریال جزو مجازات‌های تعزیری درجه دو تلقی می‌شود.
در قانون مقرر شده است که مجازات زندان بیش از 10 تا 15 سال و جزای نقدی بیش از 360 میلیون ریال تا 550 میلیون ریال، مجازات تعزیری درجه سه به شمار آید.
آخرین مجازات به نظر سنگین حبس، بیش از 5 تا 10 سال و جزای نقدی بیش از 180 میلیون ریال 360 میلیون ریال است که به عنوان مجازات‌های درجه چهار تدوین شده‌اند.
اما مجازات‌های تعزیری درجه متوسط، مجازات‌های درجه پنج و شش هستند که به ترتیب شامل حبس بیش از دو تا پنج سال و حبس بیش از شش ماه تا دو سال هستند. مجازات مالی این دو درجه نیز به ترتیب عبارت از جریمه نقدی بیش از 80 میلیون ریال تا 180 میلیون ریال است.
در نهایت دو نوع مجازات تعزیری سبک در قانون ما پیش‌بینی شده است که اکثر جرایم قانونی خفیف مشمول چنین مجازات‌هایی هستند که این دو نوع مجازات عبارت از مجازات‌های تعزیری درجه هفت و هشت است.
قانونگذار برای مجازات تعزیری درجه هفت، حبس از نود و یک روز تا شش ماه و جزای نقدی بیش از 10 میلیون ریال تا 20 میلیون ریال را مناسب دیده است. در ضمن مجازات‌های سبک حبس تا سه ماه و جزای نقدی تا 10 میلیون ریال مشمول مجازات تعزیری درجه هشت شده‌اند.
انواع دیگری از مجازات‌ها غیر از حبس و جزای نقدی وجود دارند که در نظام نوین درجه‌بندی مجازات‌ها قرار می‌گیرند؛ این کیفرها عبارت از مصادره اموال، انحلال شخص حقوقی، انفصال از خدمات دولتی، محرومیت از حقوق احتماعی، ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی، ممنوعیت از دعوت عمومی برای افزایش سرمایه در مورد اشخاص حقوقی، شلاق و انتشار حکم در رسانه‌ها به عنوان سخت‌ترین مجازات تعزیری غیر از حبس و جزای نقدی هستند.
مجازات مصادره کل اموال و انحلال شخص حقوقی تحت عنوان مجازات تعزیری درجه یک مطرح هستند. مجازات سنگین بعدی انفصال دایم از خدمات دولتی و عمومی است که مجازات درجه چهار به شمار می‌آید.  قانونگذار برای کیفرهای درجه پنج نیز سه نوع مجازات را پیش‌بینی کرده که این موارد عبارت از محرومیت از حقوق اجتماعی بیش از پنج تا 15 سال، ممنوعیت دایم از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی برای اشخاص حقوقی و ممنوعیت دایم از دعوت عمومی برای افزایش سرمایه در مورد اشخاص حقوقی است.  در ادامه، مصداق‌های زیادی از مجازات‌ها به عنوان کیفرهای درجه شش مطرح می‌شوند. شلاق از 31 تا 74 ضربه و تا 99 ضربه در جرایم منافی عفت، محرومیت از حقوق اجتماعی بیش از شش ماه تا پنج سال و انتشار حکم قطعی در رسانه‌ها از آن جمله‌اند.
از دیگر مجازات‌های درجه شش می‌توان به ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی برای اشخاص حقوقی حداکثر تا مدت پنج سال، ممنوعیت از دعوت عمومی برای افزایش سرمایه در مورد اشخاص حقوقی حداکثر تا مدت پنج سال و ممنوعیت از صادر کردن برخی از اسناد تجاری توسط اشخاص حقوقی حداکثر تا مدت پنج سال اشاره کرد.
همچنین دو نوع مجازات سبک شلاق از 11 تا 30 ضربه و محرومیت از حقوق اجتماعی تا شش ماه به عنوان مجازات‌های تعزیری درجه هفت و هشت در نظر گرفته شده است.

  احکام ناظر به درجات مجازات
برخی قواعد ناظر بر درجه‌بندی مجازات‌های تعزیری نیز نگارش شده است. مثلا در مواردی که حداقل مجازات جرمی منطبق بر یکی از درجات فوق و حداکثر مجازات آن جرم منطبق با درجه بالاتر باشد، مجازات مورد نظر، درجه بالاتر محسوب می‌شود. به این معنا که اگر مجازات قانونی جرمی، بین 20 تا 30 سال حبس باشد، از یک طرف 30 سال حبس مشمول مجازات درجه یک و از طرف دیگر 20 سال حبس مشمول مجازات درجه دو است.  در چنین وضعیتی مجازات فعلی با حکم قانونگذار مجازات تعزیری درجه یک تلقی می‌شود. در ضمن اگر مجازات‌های قانونی یک جرم از انواع مختلفی باشند، مجازات شدیدتر ملاک درجه بندی است.
در صورتی که امکان تشخیص مجازات شدیدتر وجود نداشته باشد، قانوناً مجازات حبس ملاک است. همچنین ممکن است یک نوع مجازات در قوانین قدیمی یا آتی پیش‌بینی شده باشد که با هیچ یک از بندهای هشت‌گانه ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 مطابقت نداشته باشد.  در این صورت این مجازات جزو مجازات‌های درجه هفت محسوب می‌شود. گفتنی است این مقررات تنها جهت تعیین درجه مجازات است و تأثیری در میزان حداقل و حداکثر مجازات‌های مقرر در قوانین جاری ندارد.
در خصوص اشخاص حقوقی نیز میزان جزای نقدی قابل اجرا حداقل دو برابر و حداکثر چهار برابر مبلغی است که در قانون برای ارتکاب آن به وسیله اشخاص حقیقی، تعیین شده است.
به گزارش تبیان، در نهایت باید بیان کرد که انحلال شخص حقوقی و مصادره اموال آن زمانی اجرا می‌شود که شخص حقوقی برای ارتکاب جرم به‌وجود ‌آمده یا در جهت ارتکاب جرم با انحراف از هدف مشروع نخستین، فعالیت خود را منحصراً در جهت ارتکاب جرم تغییر داده باشد.

ارسال دیدگاه

تحصیل مال نامشروع از طریق کلاهبرداری

0
تحصیل مال نامشروع از طریق کلاهبرداری
 
تحصیل مال نامشروع ممکن است در نتیجه کلاهبرداری، پولشویی، سرقت، خرید و فروش اموال ممنوعه، استیفای ناروا یا هر اقدام دیگری که قانون آن را مجاز ندانسته است، محقق شود؛ اما یکی از طرق معمول تحصیل مال نامشروع، ارتکاب کلاهبرداری است.
کلاهبرداری و تحصیل مال نامشروع هر دو در زمره جرایم علیه اموال یا مالکیت محسوب می‌شوند و با توجه به زیان‌هایی که این دو جرم به جامعه تحمیل می‌کنند، قانونگذار با نگاهی قاطع، برای ایجاد نظم عمومی به تقنین قوانین در این خصوص پرداخته است.
دروغ گفتن می‌تواند وسیله مجرمانه برای تحصیل مال نامشروع باشد اما در کلاهبرداری، سخن دروغ کافی نیست بلکه مرتکب وسایلی به کار می‌برد تا طرف مقابل اغفال شود.

  تصویب قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا ، اختلاس و كلاهبرداري در سال ١٣٦٧
تحصیل مال نامشروع، دایره وسیعی از جرایم را شامل می‌شود و هر فردی که پولی را به‌صورت غیرقانونی به دست بیاورد، در زمره مرتکبان این جرم قرار می‌گیرد.
در حالی که کلاهبرداری دارای عناصر خاص خود است. مجازات‌های پیش‌بینی‌شده برای برخورد با دو جرم کلاهبرداری و تحصیل مال نامشروع قبل از سال 1367 کافی نبود‌ و برای کنترل کلاهبرداری و تحصیل مال نامشروع باید ضمانت اجراهای محکم‌تری ارایه می‌شد.
 به همین دلیل، قانونگذار قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا، اختلاس و كلاهبرداري را در سال ١٣٦٧ تصویب کرد که این قانون،همچنان قانون شدیدی در خصوص این جرایم محسوب می‌شود. در ماده یک قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا، اختلاس و كلاهبرداري آمده است که هركس از راه حيله و تقلب مردم را به وجود شركت‌ها يا تجارتخانه‌ها يا كارخانه‌ها يا موسسات موهوم يا به داشتن اموال و اختيارات واهي ‌فريب دهد يا به امور غيرواقع اميدوار کند يا از حوادث و پيشامدهاي غيرواقع بترساند يا اسم يا عنوان مجعول اختيار كند و به يكي از وسايل ‌مذكور يا وسايل تقلبي ديگر وجوه يا اموال يا اسناد يا حوالجات يا قبوض يا مفاصاحساب و امثال آنها تحصيل كرده و از اين راه مال ديگري را ببرد، ‌كلاهبردار محسوب می‌شود و علاوه بر رد مال به صاحبش، به حبس از يك تا هفت سال و پرداخت جزاي نقدي معادل مالي كه اخذ كرده است محكوم ‌مي‌شود.  
در صورتي كه شخص مرتكب بر خلاف واقع عنوان يا سمت ماموريت از طرف سازمان‌ها يا مؤسسات دولتي يا وابسته به دولت يا شركت‌هاي دولتي يا ‌شهرداري‌ها يا نهادهاي انقلابي و به‌طور كلي قواي سه‌گانه و همچنين نيروهاي مسلح و نهادها و مؤسسات مأمور به خدمت عمومي اتخاذ كرده يا اينكه ‌جرم با استفاده از تبليغ عامه از طريق وسايل ارتباط جمعي از قبيل راديو، تلويزيون، روزنامه و مجله يا نطق در مجامع يا انتشار آگهي چاپي يا خطي‌ صورت گرفته باشد يا مرتكب از كاركنان دولت يا مؤسسات و سازمان‌هاي دولتي يا وابسته به دولت يا شهرداري‌ها يا نهادهاي انقلابي يا به‌طور كلي از‌ قواي سه‌گانه و همچنين نيروهاي مسلح و مأمورين به خدمت عمومي باشد، علاوه بر رد اصل مال به صاحبش، از دو تا ده سال و انفصال ابد از خدمات‌ دولتي و پرداخت جزاي نقدي معادل مالي كه اخذ كرده است محكوم مي‌شود.»
در ماده 2 این قانون نیز آمده است که «هركس به نحوي از انحا امتيازاتي را كه به اشخاص خاص به جهت داشتن شرايط مخصوص تفويض مي‌‌شود، نظير جواز صادرات و واردات ‌و آنچه عرفا موافقت اصولي گفته مي‌شود در معرض خريد و فروش قرار دهد يا از آن سوء استفاده کند يا در توزيع كالاهايي كه مقرر بوده طبق ‌ضوابطي توزيع کند، مرتكب تقلب شود يا به طور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است، مجرم‌ محسوب و علاوه بر رد اصل مال به مجازات سه ماه تا دو سال حبس يا جريمه نقدي معادل دو برابر مال به‌دست‌آمده محكوم خواهد خواهد شد.»

  ضرورت وجود عنصر مادی تقلب و فریب قربانی برای تحقق کلاهبرداری
در این ماده، به عناصر کلاهبرداری تاکید شده است؛ زیرا در کلاهبرداری، عنصر مادی تقلب و فریب قربانی باید وجود داشته باشد. به عنوان مثال ‌دو نفر خودشان را کارمند دولت جا می‌زنند؛ در حالی که سمت و موقعیت مورد نظر را ندارند یا با استفاده از وسیله متقلبانه، سندی می‌سازند که وجود ندارد. همچنین در مثالی دیگر، برای ملکی که اصلا وجود ندارد، سند صادر می‌شود؛ در حالی که بعدا مشخص می‌شود که چنین ملکی، وجود خارجی نداشته است. در چنین شرایطی، فرد با رضایت کامل برای به دست آوردن زمینی که وجود ندارد، پولی را در اختیار دیگری قرار می‌دهد  که این رفتار نمونه کلاهبرداری بوده و مجازات آن یک تا 7 سال حبس است.
همچنين اگر كلاهبرداري از سوی كاركنان دولت صورت گرفته باشد، علاوه بر ٢ تا ١٠ سال حبس، انفصال دایم از خدمات دولتي و جزای نقدي معادل مال كلاهبرداري‌شده را به دنبال دارد.

  تشدید مجازات کلاهبرداری در صورت استفاده از وسایل ارتباط جمعی
استفاده از وسایل ارتباط جمعی در تشدید مجازات کلاهبرداری موثر است؛ به‌طوری که اگر کلاهبردار با استفاده از رسانه‌های ارتباط جمعی، موجب اغفال قربانیان شده باشد، به اشد مجازات کلاهبرداری که از  2 تا 10 سال حبس است، محکوم می‌شود. این مجازات به اعتبار شخصیت و موقعیت افراد متفاوت است.

  غیر قابل گذشت بودن جرم کلاهبرداری
رسیدگی، در جرم کلاهبرداری، با شکایت شاکی خصوصی و نیز اعلام جرم مدعی‌العموم آغاز می‌شود و با ‌‌گذشت شاکیان فرد مرتکب، رسیدگی متوقف نمی‌شود و فرد در هر حال مجازات خواهد شد.

ارسال دیدگاه

نحوه اعتراض به آرای شوراهای حل اختلاف

0
نحوه اعتراض به آرای شوراهای حل اختلاف
 
شوراهای حل اختلاف اگرچه یک مرجع شبه‌قضایی در کنار تشکیلات دادگستری محسوب می شوند و مطابق قانون، تنها صلاحیت رسیدگی به دعاوی مالی با خواسته تا 200 میلیون ریال و برخی دعاوی غیرمالی را دارد اما آرای صادره از این شوراها هم مانند آرای صادره از دادگاه‌ها لازم‌الاجرا بوده و بر همین اساس نیز در برخی موارد قابلیت تجدیدنظرخواهی دارد.
یکی از ویژگی‌های مهم شوراهای حل اختلاف، رسیدگی به پرونده‌های کوچک و خواسته‌های خرد است؛ به همین دلیل نیز، تلاش برای صلح و سازش در این پرونده‌ها و جلوگیری از طرح آنها در مراجع قضایی از جمله کارکردهایی است که برای این شوراها پیش بینی شده است. البته این کارکرد به آن معنا نیست که افراد نتوانند به آرای شوراهای حل اختلاف اعتراض کنند؛ در حقیقت، آرایی که در این شوراها صادر می‌شود مواردی از قبیل جرایم بازدارنده و اقدامات تامینی و تربیتی، امور خلافی از قبیل تخلفات راهنمایی و رانندگی، دعاوی مالی، دعاوی مربوط به تخلیه عین مستأجره، صدور گواهی حصر وراثت، تحریر ترکه، مهر و موم ترکه و رفع آن و ادعای اعسار از پرداخت محکوم‌به است که این آرا قابل تجدیدنظرخواهی است.  به این ترتیب، فردی که تصور کند از رأی صادرشده متضرر شده است یا آن را منصفانه نمی‌داند، می‌تواند از این رأی به مرجع تجدیدنظر پیش بینی شده برای احکام شوراها اعتراض کند. در خصوص آرایی از شوراهای حل اختلاف که قابل تجدیدنظرخواهی است، باید گفت مطابق ماده 27 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب سال 1394، تمام آرای صادره موضوع ماده 9 این قانون ظرف مدت 20 ‌روز از تاریخ ابلاغ، قابل تجدیدنظرخواهی است. مرجع تجدیدنظر از آرای قاضی شورا، حسب مورد دادگاه عمومی ‌حقوقی یا کیفری دو همان حوزه قضایی است.چنانچه مرجع تجدیدنظر، آرای صادره را نقض کند، رأساً مبادرت به صدور رأی می‏کند. این رأی، قطعی است و اگر رسیدگی به موضوع در صلاحیت مرجع دیگری باشد، پرونده را به مرجع صالح ارسال می‌کند.

  آرای منتهی به صلح و سازش قابل اعتراض نیست
در ماده ٢۴ قانون شوراهای حل اختلاف مصوب سال 1394 آمده است «در صورت حصول سازش میان طرفین، چنانچه موضوع در صلاحیت شورا باشد، گزارش اصلاحی صادر و پس از تأیید قاضی شورا به طرفین ابلاغ می‌شود. در غیر این صورت موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده است در صورت‌مجلس منعکس و مراتب به مرجع قضایی صالح اعلام می‌شود.»
وظیفه اصلی شوراهای حل اختلاف، ایجاد صلح و سازش میان اصحاب دعوی است و در مواردی که پرونده با صلح و سازش ختم می‌شود، شورا باید گزارش اصلاحی صادر کند که مطابق تبصره یک ماده 27 این قانون، گزارش اصلاحی شورا قابل اعتراض نبوده و قطعی است.
بر اساس تبصره‌های 2 و 3 این ماده نیز، هرگاه رأی مرجع تجدیدنظر در مقام رد صلاحیت شورا باشد، رسیدگی ماهوی انجام و رأی اخیر به‌عنوان رأی شعبه بدوی تلقی می‌شود و حسب مورد مطابق مقررات آیین دادرسی مدنی و کیفری قابل تجدیدنظر است. همچنین هزینه ‌‌دادرسی در مراحل تجدیدنظرخواهی حسب‌ مورد بر اساس هزینه دادرسی طرح دعوی در آن مرجع خواهد بود.
  آرای شوراهای حل اختلاف، قابلیت فرجام‌خواهی ندارد
پرسشی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا آرای شوراهای حل اختلاف قابل فرجام‌خواهی است یا خیر؟ برای پاسخ به این پرسش، می‌توان به اعلام نظر اداره‌کل حقوقی قوه قضاییه طبق نظریه شماره 208/93/7 مورخ 7 اردیبهشت سال 1393 استناد کرد که در این خصوص اعلام نظر کرده است. در نظریه این اداره کل آمده است:«مستفاد از ماده 21 و تبصره 1 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب سال ۱۳۸۷ (مواد 19 و 27 قانون جدید مصوب سال 1394) با لحاظ مواد ۳۶۷ و ۳۶۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹، این است که فرجام‌خواهی از آرا در موارد مقرر قانونی، ناظر به آرای صادره از دادگاه‌ها بوده و به آرای شوراهای حل اختلاف قابل تسری نخواهد بود.»

  نحوه اعاده دادرسی از آرای شوراهای حل اختلاف
در خصوص نحوه اعاده دادرسی از آرای شوراهای حل اختلاف نظرات مختلفی مطرح شده است. هر چند اعاده دادرسي از جمله طرق فوق‌العاده شكايت از احكام محسوب شده و وسعت دامنه آن به‌گونه‌اي است كه باعث تزلزل آرای محاكم می‌شود اما با توجه به اهميت اين طريق، شكايت از احكام در نظام قضايي كنوني ما و جلوگيري از تضييع حقوق افراد جامعه در اثر اشتباهات بيّن قضايي و از طرف ديگر، تبعيت كلي شوراهاي حل اختلاف از قانون آیین دادرسي دادگاه‌هاي عمومي ‌و انقلاب در امور مدني و سلب صلاحيت دادگستري در قسمت‌هاي مربوط به صلاحيت ذاتي شوراي حل اختلاف، لذا احكام صادره از این شوراها نيز قابل اعاده دادرسي است. از ‌این ‌رو و به لحاظ اینکه در آیین‌نامه اجرایی قانون شوراهای حل اختلاف در این خصوص اشاره‌ای به عمل نیامده، از عمومات قانونی باید استفاده کرد؛ لذا با توجه به صلاحيت ذاتي و اجباري شوراهای حل اختلاف در رسيدگي به بخشي از دعاوي كه بعضاً دعاوي مهمي ‌نيز هستند و كار قضايي سنگيني را مي‌طلبند، با استفاده از مواد ۴۲۶ به بعدِ قانون آیين دادرسي دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدني باید بپذيريم كه احكام شوراهاي حل اختلاف، قابليت اعاده دادرسي را دارند تا بدين طريق از تضييع حقوق افراد جلوگيري شده و مانع از اجراي احكامي‌ شويم كه به طور مسلم برخلاف واقع و حقيقت صادر شده است.

ارسال دیدگاه

چه کسانی حق درخواست اعاده دادرسی دارند ؟

0
چه کسانی حق درخواست اعاده دادرسی دارند ؟
 
دادرس نیز مانند سایرین در معرض خطا و اشتباه قرار دارد؛ به همین دلیل و برای جبران خطای صورت‌گرفته، می‌توان اعاده دادرسی کرد. در اصطلاح حقوقی ، به بررسی ماهوی دعوای قضاوت‎شده توسط دادگاه صادرکننده‎ حکم، اعاده دادرسی گفته می‌‎شود.
اعاده دادرسی از جمله طرق فوق‌العاده اعتراض به احکام محسوب می‌شود که این روش از گذشته در قوانین ما وجود داشته و موضوعی نیست که برای نخستین بار در قانون آیین دادرسی کیفری مورد اشاره قرار گرفته باشد زیرا همواره این احتمال وجود دارد که دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر در صدور آرای خود مرتکب اشتباه شوند. اعاده دادرسی به این منظور از سوی قانونگذار پیش‌بینی شده است تا رأی دادگاه‎ها، از خطای احتمالی، مصون بماند. قانونگذار در ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1392، به مواردی که رییس قوه قضاییه رأی قطعی‌شده از هر یک از مراجع قضایی را خلاف شرع بین تشخیص دهد، نگاه ویژه داشته است زیرا با تجویز اعاده دادرسی، پرونده برای رسیدگی ماهیتی به دیوان عالی کشور ارسال می‌شود تا در شعبی خاص که توسط رییس قوه‏ قضاییه برای این امر تخصیص می ‌یابد، رسیدگی و رای قطعی صادر شود.
در زمان حاکمیت قانون سابق آیین دادرسی کیفری، چنانچه دادستان کل کشور، رییس سازمان قضایی نیروهای مسلح و روسای کل دادگستری‏های استان‏ها، مواردی را خلاف بین شرع تشخیص می‌‏دادند، مراتب را به رییس قوه قضاییه اعلام می‏‌کردند اما در قانون فعلی آیین دادرسی کیفری، بر اساس تبصره سه ماده 477، رییس دیوان عالی کشور، دادستان کل کشور، رییس سازمان قضایی نیروهای مسلح یا رییس کل دادگستری استان، چنانچه در انجام وظایف قانونی خود، رای قطعی اعم از حقوقی یا کیفری را خلاف شرع بین تشخیص دهند، می‌توانند با ذکر مستندات از رییس قوه قضاییه، تجویز اعاده دادرسی را درخواست کنند.

  چگونه می‌توان درخواست اعاده دادرسی مطرح کرد؟
بنابراین افرادی که تقاضای اعمال ماده 477 قانون آیین دادرسی کیفری نسبت به آرای قطعی را دارند، باید از طریق روسای کل استان‏هایی که رأی در محاکم آن استان قطعی شده است، موضوع را پیگیری کنند. در صورت وجود جهات مندرج در ماده 477 این قانون، رای صادره که قطعی نیز شده است، اعتبار چندانی ندارد و با مشاهده مصادیق آن، می‌توان رای را نقض کرد. بنابراین از جمله مزایای اعاده دادرسی، جلوگیری از تضییع حقوق افرادی است که ممکن است بی‌گناه، در مرحله بدوی و تجدیدنظر، به تحمل مجازات‌هایی از قبیل حبس و قصاص محکوم شده باشند.
قانونگذار همچنین در ماده ۴۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌کند که درخواست اعاده دادرسی در مورد احکام محکومیت قطعی دادگاه‌ها اعم از آنکه حکم مذکور به اجرا گذاشته شده یا نشده باشد، در موارد زیر پذیرفته می‌شود: الف- کسی به اتهام قتل شخصی محکوم شود و سپس زنده بودن وی محرز شود؛ ب- چند نفر به اتهام ارتکاب جرمی محکوم شوند و ارتکاب آن جرم به‌گونه‏ ای باشد که نتوان بیش از یک مرتکب برای آن قائل شد؛ شخصی به علت انتساب جرمی محکوم شود و فرد دیگری نیز به موجب حکمی از مرجع قضایی به علت انتساب همان جرم محکوم شده باشد به طوری که از تعارض و تضاد مفاد دو حکم، بی‌گناهی یکی از آنان احراز شود؛ درباره شخصی به اتهام واحد، احکام متفاوتی صادر شود؛ ث- در دادگاه صالح ثابت شود که اسناد جعلی یا شهادت خلاف واقع گواهان، مبنای حکم بوده است؛ پس از صدور حکم قطعی، واقعه جدیدی حادث یا ظاهر یا ادله جدیدی ارایه شود که موجب اثبات بی‌گناهی محکومٌ‌علیه یا عدم تقصیر وی باشد؛ چ- عمل ارتکابی جرم نباشد یا مجازات مورد حکم، بیش از مجازات مقرر قانونی باشد.
بند چ این ماده، در قانون سابق آیین دادرسی کیفری وجود نداشت که می‌توان آن را یکی از مزایای موضوع اعاده دادرسی در قانون سال 1392 نسبت به قانون سابق برشمرد.

  اشخاص محق برای اعاده دادرسی
بر اساس ماده ۴۷۵ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1392، محکومٌ‌علیه یا وکیل یا نماینده قانونی او و در صورت فوت یا غیبت محکومٌ‌علیه، همسر و وراث قانونی و وصی او؛ دادستان کل کشور و نیز دادستان مجری حکم، حق درخواست اعاده دادرسی را دارند.
درخواست اعاده دادرسی به دیوان عالی کشور تسلیم می‌شود. این مرجع پس از احراز انطباق موضوع درخواست با یکی از موارد موضوع ماده ۴۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری، با تجویز اعاده دادرسی، رسیدگی مجدد را به دادگاه هم‌عرض دادگاه صادرکننده حکم قطعی، ارجاع می‌دهد و در غیر این صورت قرار رد اعاده دادرسی صادر می‌کند. این موضوع در ماده 476 این قانون مورد تصریح قانونگذار قرار گرفته است. همچنین طبق پیش‌بینی قانونگذار در ماده 478 قانون آیین دادرسی کیفری، هرگاه رأی دیوان عالی کشور مبنی بر تجویز اعاده دادرسی بوده یا طبق ماده 477، اعاده دادرسی پذیرفته شده باشد، اجرای حکم تا صدور حکم مجدد به تعویق می‌افتد و چنانچه از متهم تأمین اخذ نشده یا تأمین منتفی شده باشد یا متناسب نباشد، دادگاهی که پس از تجویز اعاده دادرسی به موضوع رسیدگی می‌کند، تأمین لازم را اخذ می‌کند. بر اساس تبصره‌ ماده 478، در صورتی که مجازات مندرج در حکم، از نوع مجازات سالب حیات یا سایر مجازات‌های بدنی یا قلع و قمع بنا باشد، شعبه دیوان عالی کشور با وصول تقاضای اعاده دادرسی قبل از اتخاذ تصمیم درباره تقاضا، دستور توقف اجرای حکم را می‌دهد. هرگاه دادگاه پس از رسیدگی ماهوی، درخواست اعاده دادرسی را وارد تشخیص دهد، حکم مورد اعاده دادرسی را نقض و حکم مقتضی صادر می‌کند. در صورتی که درخواست اعاده دادرسی راجع به قسمتی از حکم باشد، فقط همان قسمت نقض یا اصلاح می‌شود. حکم دادگاه از حیث تجدیدنظر یا فرجام‌خواهی تابع مقررات مربوطه است. اگر جهت اعاده دادرسی، مغایرت دو حکم باشد، دادگاه پس از قبول اعاده دادرسی، هر یک را که صحیح تشخیص دهد، تأیید و رأی دیگر را نقض می‌کند و چنانچه هر دو رأی را غیر صحیح تشخیص دهد پس از نقض آنها، وفق مقررات رسیدگی می‌کند. (مفاد ماده ۴۸۱)
همچنین در ماده 482 آمده است نسبت به حکمی که پس از اعاده دادرسی صادر می‌شود، دیگر اعاده دادرسی از همان جهت پذیرفته نمی‌شود مگر اینکه اعاده دادرسی از مصادیق ماده ۴۷۷ بوده و مغایرت رأی صادره با مسلمات فقهی به جهات دیگری غیر از جهت قبلی باشد یا رأی جدید مجدداً همانند رأی قبلی، مغایر با مسلمات فقهی صادر شده باشد.
در ماده ۴۸۳ قانون آیین دادرسی کیفری نیز آمده است که هرگاه نیز شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم غیرقابل گذشت، پس از قطعی شدن حکم، از شکایت خود صرف نظر کند، محکوم‌علیه می‌تواند از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، درخواست کند در میزان مجازات او تجدیدنظر شود. در این صورت، دادگاه به درخواست محکومٌ‌علیه در وقت فوق‌العاده و با حضور دادستان یا نماینده او با رعایت مقررات ماده ۳۰۰ این قانون، رسیدگی می‌کند و مجازات را در صورت اقتضا در حدود قانون تخفیف می‌دهد یا به مجازاتی که مناسب‌تر به حال محکومٌ‌علیه باشد، تبدیل می‌کند. این رأی قطعی است.

ارسال دیدگاه

حضانت فرزندی که پدرش فوت کرده، با مادر است

0
حضانت فرزندی که پدرش فوت کرده، با مادر است :
 
 
با توجه به ماده ۴۳ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱، در صورتی که شوهر فوت کند و حضانت طفل به مادر واگذار شود، چنانچه مادر مجدداً ازدواج کند، در این صورت آیا می‌توان مطابق ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی حق حضانت مادر را سلب و به ولی قهری (پدربزرگ) طفل واگذار کرد یا خیر ؟ در صورتی که مصلحت طفل قابل تشخیص نبوده یا تشخیص مصلحت مشکل باشد، در این مورد حق حضانت با مادر است یا ولی قهری ؟
طبق ماده ۴۳ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱، حضانت فرزندانی که پدر آنها فوت کرده، با مادر است. چنانچه مادر ازدواج کند و دادگاه خانواده اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند بداند، به تقاضای ولی قهری یا دادستان، حضانت را به ولی قهری طفل واگذار خواهد کرد و چنانچه مصلحت قابل تشخیص نباشد، حق حضانت مادر استصحاب می‌شود.



ارسال دیدگاه

بی احتیاطی و بی مبالاتی از مصادیق تقصیر در پزشکی است

0
بی احتیاطی و بی مبالاتی از مصادیق تقصیر در پزشکی است
 
قصور به لحاظ لغوی به معنای «کوتاهی» و در اصطلاح حقوقی به مفهوم آن است که فردی، کار یا وظیفه محول‌شده به خود را انجام ندهد. وظیفه‌ای که قانونگذار بر عهده کسی قرار داده است.
زمانی اصطلاح «قصور» به کار برده می‌شود که فرد در کاری که باید انجام می‌داده، کوتاهی کرده است. قصور یک پدر یا مادر در تربیت فرزند خود یا قصور فرد در مورد همسرش را می‌توان از مصادیق قصور عنوان کرد. زیرا در تربیت فرزند وظایفی بر عهده پدر یا مادر است و انجام ندادن این وظایف، قصور نامیده می‌شود. حتی در مسایل فقهی و عقیدتی تا آنجا پیش رفته‌ایم که انتخاب نام بد برای فرزند هم نوعی قصور محسوب می‌شود.
بسته به نوع قصوری که شکل گرفته است، از سوی قانونگذار مجازاتی نیز برای فرد در نظر گرفته می‌شود. برای مثال رانندگی اصولی دارد که باید رعایت شود و اگر این اصول رعایت نشود، جریمه یا مجازاتی برای او در نظر گرفته می‌شود.
یکی از موارد قصور، قصور پزشکی است. در قوانین و مقررات ما چند واژه خطا، قصور و تقصیر وجود دارد که گاهی مترادف و به‌جای یکدیگر به‌کاربرده می‌شود اما باید توجه داشته باشیم که قصور و تقصیر به‌عنوان مصادیق خطا از دو حیث مدنی و کیفری قابل ‌بررسی هستند. البته تقصیر پزشکی معادل خطای جزایی است.
تفاوت «قصور پزشکی» و «تقصیر پزشکی» در این است که در «تقصیر پزشکی» نوعی عمد نهفته است و اراده قبلی در آن دخالت دارد اما در «قصور پزشکی» نوعی غفلت وجود دارد که از روی سهو اتفاق می‌افتد. تقصیر پزشکی مصادیقی دارد که بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، نبود مهارت و رعایت نکردن نظامات دولتی، مصادیق آن را تشکیل می‌دهد. قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 مصادیق تقصیر پزشکی یا همان خطای جزایی را شامل «بی‌احتیاطی» و «بی‌مبالاتی» می‌داند و نبود مهارت و رعایت نکردن نظامات دولتی، ذیل بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی قرار می‌گیرند.
بیشتر شکایات بیماران یا اطرافیان آنها از پزشکان در خصوص «خطا در تشخیص»، «بی‌احتیاطی» و «بی‌مبالاتی در معالجه و درمان بیماران» یا «مراقبت‌های بعد از عمل جراحی» است.
برابر قانون، تخلف‌های پزشکی شامل سهل‌انگاری در انجام وظیفه؛ رعایت نکردن موازین علمی، شرعی و قانونی؛ افشا کردن اسرار و نوع بیماری؛ انجام اعمال خلاف شئون پزشکی؛ جذب بیمار از طریق تبلیغات گمراه‌کننده و فریفتن بیمار است.

  تقصیر علاوه بر جنبه خصوصی، واجد جنبه عمومی است
تقصیر، جنبه عمومی دارد مگر در موارد خاصی که قانونگذار استثنا کرده باشد؛ بنابراین تقصیر پزشکی، علاوه بر اینکه جنبه خصوصی دارد که با جبران خسارت و پرداخت دیه از سوی فرد خاطی همراه است، جنبه عمومی نیز دارد و مرتکب با حبس و جزای نقدی یا محرومیت از حقوق اجتماعی، مجازات می‌شود.

  نحوه اثبات قصور و تقصیر پزشکی
علاوه بر قانون مجازات اسلامی که به ماهیت تقصیر پزشکی و جرایم مرتبط با آن می‌پردازد و مجازات حاکم بر جرایم و تقصیرات را مقرر می‌کند، قانون آیین دادرسی کیفری نیز نحوه اثبات دعوی و چگونگی اثبات و رسیدگی به آن را بیان کرده است. در این رابطه تقصیر پزشکی با اخذ نظریه کارشناسی از سازمان پزشکی قانونی یا سازمان نظام پزشکی اثبات می‌شود.
دادگاه عمومی و انقلاب مرجع رسیدگی به پرونده‌های مربوط به تقصیر پزشکی است. همچنین در تهران ناحیه خاصی از دادسرا با عنوان «دادسرای ویژه جرایم پزشکی و دارویی» به‌طور جداگانه به این مورد رسیدگی می‌کند.
در برخی مراکز استان‌ها نیز شعبه خاصی از دادگاه‌های عمومی و انقلاب، مرجع رسیدگی به این پرونده‌ها هستند؛ البته باید گفت که مرجع رسیدگی به قصور و تخلفات انتظامی پزشکی، دادسراهای انتظامی و هیأت‌های بدوی، تجدیدنظر و عالی انتظامی سازمان نظام پزشکی است.

  سازوکار برخورد با قصور پزشکی
سازمان نظام‌پزشکی در زمینه برخورد با قصور پزشکی، یک تشکیلات دادرسی دارد. برای بررسی این موضوع، کارشناسانی تعیین می‌شوند و در صورت صحت اثبات شاکی مبنی بر رخ دادن قصوری از سوی یک پزشک یا پرستار، در صدد جبران این مساله برمی‌آیند.
وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و دانشگاه‌های علوم پزشکی سراسر کشور، وظیفه بازرسی و نظارت بر مؤسسه‌های پزشکی، مطب‌ها و مراکز درمانی را بر عهده دارند و اگر با جرم و تخلفی برخورد کردند، باید حسب مورد آن را به دادسرای ویژه جرایم پزشکی و دارویی یا شعبه خاص دادگاه‌های عمومی و انقلاب در مراکز استان‌ها یا شعب ویژه پزشکی و دارویی سازمان تعزیرات حکومتی یا دادسراهای انتظامی نظام پزشکی ارسال کنند.
البته باید تاکید کرد که مرجع رسیدگی به تقصیرات پزشکی همان‌گونه که اشاره شد، در تهران دادسرای ویژه جرایم پزشکی و دارویی و در سایر شهرستان‌ها، دادسراهای عمومی و انقلاب است.
بر اساس ماده 495 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392، هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام می‌دهد موجب تلف یا صدمه بدنی شود، ضامن دیه است مگر آن که عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد یا این که قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود و چنانچه اخذ برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او، معتبر نباشد یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی و مانند آن ممکن نشود، برائت از ولی مریض تحصیل می‌شود.
در تبصره یک این ماده آمده است که در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک، در علم و عمل برای وی ضمان وجود ندارد هرچند برائت اخذ نکرده باشد.
همچنین بر اساس ماده 496 این قانون، پزشک در معالجاتی که دستور انجام آن را به مریض یا پرستار و مانند آن صادر می‌کند، درصورت تلف یا صدمه بدنی ضامن است مگر آنکه مطابق ماده 495 این قانون عمل کند.
طبق تبصره‌های یک و دو این ماده نیز در موارد مزبور، هرگاه مریض یا پرستار بداند که دستور اشتباه است و موجب صدمه و تلف می‌شود و با وجود این به دستور عمل کند، پزشک ضامن نیست بلکه صدمه و خسارت مستند به خود مریض یا پرستار است. همچنین در قطع عضو یا جراحات ایجادشده در معالجات پزشکی طبق ماده 495 این قانون عمل می‌شود.

ارسال دیدگاه
صفحه بعد »
تمام محتوای این سایت گردآوری شده سیستم فیدخوان سایت می باشد و هیچ مسئولیتی در قبال نوشته های آن متوجه سایت نمی باشد.
تمام حقوق مادی و معنوی این سایت برای گردآورنده آن محفوظ می باشد.